האם ההלכה מתחשבת?

להלכה מערכת שיקולים משלה, האם נוחותו ורווחתו של הפרט היא חלק משיקולים אלו? מה עושים כאשר נוצרה סיטואציה בה ההלכה דורשת מאדם דרישות אבסורדית?

המדובר בשני תחומים עיקריים: קביעת ההלכה, והתמודדות עם ההלכה. כאשר אנו באים לקבוע את ההלכה, השאלה היא האם אפשר לחשוב שדרישות התורה הן בלתי מתחשבות. התמודדות עם ההלכה, היא בעיה סבוכה יותר, כאשר אנו יודעים מה דורשת ההלכה, אלא שבסיטואציה שנוצרה, קשה לנו מאד לקיים אותה, האם יש פתרון?

קביעה מפורסמת של חז"ל היא ש"דרכיה דרכי נעם", ולכן לא יעלה על הדעת ש'פרי עץ הדר' הוא פרי בעל קוצים, שאין נוחות בהחזקתו (סוכה לב:). וכן למדו מכלל זה שאשה שמת בנה, אינה מתחייבת רטרואקטיבית ביבום, שכן אין זה דרכי נעם שאחר שהיתה מותרת תשוב ותיאסר, (גם התוספות יבמות ב. למדו הלכה מכח כלל זה).

באנציקלופדיה התלמודית (ערך דרכי נעם) נקבע כלל: "במקום שיש להסתפק בכוונת התורה, אנו אומרים שוודאי לא נתכוונה לדבר שהוא בניגוד לדרכי נועם ושלום". אך האם ניתן לקבוע מכח כלל זה שכל מה שאינו נראה בעינינו "דרכי נעם" אינו בכלל דרישות התורה? והמתנתה של אשה יבמה במשך שנים עד שהראוי ליבמה יגדל, כן נחשבת דרכי נעם? כדאי לשים לב כי כלל גדול זה לא נזכר בתלמוד אלא בשני מקומות אלו, וגם במקומות האלו אין הוא משמש באמת לפסיקת הלכה, אלא לנימוק והטעמה של הלכה ידועה ומקובלת, שהרי אין ספק שזיהויו של פרי עץ ההדר היה ידוע ומקובל, וכן הדין שאשה שמת בנה אינה מתחייבת לפתע ביבום היה מקובל ונוהג.

מוצאים אנו את הפוסקים משתמשים בכלל זה, כמו למשל: "דכתיב דרכי נעם וצריך שיהו משפטי תורתינו מסכימים אל השכל והסברא", (שו"ת רדב"ז סי' אלף נב). "מה שלא הזכירה תורה כגון היזק שאינו ניכר לא הותר חלילה, דרכיה דרכי נעם", (חת"ס או"ח רח). אבל המדובר כאן באופן כללי, שכיוון ורעיון חוקי התורה הוא דרכי נעם, קשה להוכיח כי מעשה ספציפי אינו בכלל 'דרכי נעם'.

נראה שאין המדובר בכלל לצרכי הכרעה "במקום שיש להסתפק", אלא בהבנה כללית של מגמת המצוות, בשונה מדתות אחרות, בהן באים המעשים לשכך כעס או לפעול פעולות, ומכח היותן כאלו מתחיבים לפעמים דברים שאינם דרכי נעם. ובאמת הדבר מבואר בתלמוד במקום אחר:

"א"ל אביי לרב יוסף: "מפני דרכי שלום"? (הלא) דאורייתא היא? אמר לו: דאורייתא! ומפני דרכי שלום, כל התורה כולה נמי מפני דרכי שלום היא, דכתיב "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום", (גיטין נט:).

התורה כולה לא באה אלא לתת דרכי נועם ונתיבות שלום בעולם, דוקא משום שהבורא אינו מוגבל, אין לייחס לו מגמה הפוכה. לו רצה שנשמח לפניו בחג עם פרי הדר, בודאי היה יכול למצוא או לברוא פרי שאינו דוקר, ולא פרי המקלקל את הרעיון של הודאה ושמחה עם הפירות. אבל גם תורה המבוססת על דרכי נועם, מביאה לפעמים אדם למצבים קשים מאד, מצבים בהם עליו למסור את נפשו, בהם אסור לאדם לבא בקהל, ועוד כיוצא בהם[1].

באשר לשאלה האם אנו רואים בתורה התחשבות, התשובה בוודאי חיובית. כמה וכמה פרטי דינים בתורה נתפרשו על ידי חכמינו כהתחשבות בצרכי האדם ומצבו: 'זקן ואינה לפי כבודו' פטור מהשבת אבידה (ב"מ ל.). הרמב"ן (ויקרא יד) מסביר את הטעם למיני העופות הקרבים: "בחר הכתוב בשני המינים האלו בשביל שהם מצויים וקרובים להיתפש יותר, ולא יצטרך לשאת כליו תלוי וקשתו לצוד ציד להביא". בעלי התוספות מסבירים מדוע לא נעשה ארון הברית כולו זהב? בכדי להקל את המשקל מעל הנושאים אותו (התוספות על התורה פרשת תרומה). כלל גדול הוא שטומאה הותרה בצבור, וזו בעצם התחשבות במצבו של הציבור. גם אם המצווה לייבם יותר מאשר לחלוץ, במקום שיכולה להיווצר קטטה עדיף שיחלוץ (יבמות מד.). למרות שאסור להפסיק באמצע קריאת שמע, אם פוגש אדם את חברו מותר להקדים לו שלום, מפני כבוד הבריות (ברכות פרק שני). עיבור השנה נקבע, בין השאר, לפי צרכי מגדלי הגוזלות, והתבואות (סנהדרין יא.). חכמים הבינו מסברא כי מי שגר בחו"ל פטור ממצוות עליה לרגל, (תוספות פסחים ג:).

בכמה מקומות הדגישו חכמים את ההתחשבות הממונית של התורה: "ראויין היו ישראל להקריב בכל עת ובכל שעה, אלא שחיסך הכתוב", (זבחים ו:), "שחס על ממונם", (רש"י). התורה לא הצריכה סולת בכל המנחות "מפני החיסכון" (מנחות עו:). מדוע אין עושין קלפי מזהב? "התורה חסה על ממונם של ישראל", (יומא לט. וכעין זה ר"ה כז. יומא מד: מנחות פו:).

אלא שהעובדה שהתורה וההלכה באה ומתחשבת כפי שיטתה, אינה יכולה לגרום לנו להתחשב ולשנות את ההלכה הקיימת, גם כאשר היא קשה לנו. כמסופר בתלמוד (חולין מט:) על רבא שהיקל בספק טריפה משום "התורה חסה על ממונם של ישראל", ור' פפא (תלמידו!) גער בו: "איסורא דאוריתא ואת אמרת התורה חסה על ממונם של ישראל?".

התחשבות שיטתית אנו מוצאים במקרה של 'כבוד הבריות', על מקרים אלו נקבע כלל גדול: "גדול כבוד הבריות שדוחה את לא תעשה שבתורה", (ברכות יט:). לפי מסקנת ההלכה הרי שמצוות מהתורה נדחות עבור כבוד הבריות רק ב'שב ואל תעשה', ז"א מותר לאדם להימנע מלקיים את חובתו ע"פ התורה, בכדי שלא יבא לבזיון. ואילו מצוות מדרבנן נדחות אף ב'קום ועשה', ומותר לאדם אף לעבור עליהן בפועל ולעשות מה שאסרו חכמים, בכדי שלא יתבזה. המובן הרגיל של 'כבוד הבריות' הוא בזיון משמעותי, כגון אם נוצר צורך הלכתי לפשוט את בגדיו ברשות הרבים. בעל תרומת הדשן (סימן טז) מרחיב את ההגדרה למקרים של אי נעימות, כגון אדם המדבר עם קבוצת תלמידים והוא חש אי נעימות לצאת לעשות צרכיו באמצע השיחה. חידוש מפתיע אמרו מן האחרונים: אדם אינו חייב לבזות את עצמו בכדי להציל את חברו ממוות, שכן התורה אינה דורשת מאדם להלבין את פני עצמו, (חכמת שלמה בסוף שו"ע חו"מ, מגדל עוז הלכות רוצח). לפי דעת בעל 'המנהיג' (מובא בטור או"ח סי' קמב) אין מחזירים את הקורא בתורה שטעה, אפי' אם יש שנוי במשמעות הדברים, כיון שמלבינים פניו בזה. ראה נדה עא. תקנת חכמים מיוחדת של טבילה לכל, בכדי שלא יתביישו נדות. מן הדין אסור לקדש אשה בשבת, אעפ"כ הרמ"א השיא אשה בשבת, "שאם לא כן היתה מתביישת הרבה… באמת שצורך השעה מביא להקל בדברים האלו שאינן אלא איסור דרבנן ובמקום צורך לא גזרו", (שו"ת רמ"א סי' קכה). יש אומרים שבין גויים אין צריך ללכת בתשעה באב ללא נעליים, כנראה משום לעג הגויים (ראבי"ה המובא בטור תקנד), וכן מצוות 'עיטוף' באבל, בוטלה מפני לעג הגויים (ש"ך הלכות אבלות).

חכמים הרבו להתחשב בקשייו של הפרט, "מפני כבודו התירו" (יומא פ"ח מ"א), "אפושי טומאה מדרבנן לא מפשינן" (ביצה ז.), מחמת הפסד (רש"י). כדי חייו שרו ליה רבנן (ביצה כא:) קל הוא שהקילו חכמים במים (ערובין פו). יוהכ"פ היה ראוי לעשות ב' ימים אלא שתש כחינו (טור או"ח תקפא). "כל ספק דרבנן לקולא משום דהתורה חסה", (זהר הרקיע לרשב"ץ, הקדמה). דבר שיש לו מתירין אינו בטל, אם אפשר ללא טירחה (תורת הבית להרשב"א ד א). כלי חרס אסור בדיעבד משום שהוא זול, אבל פורצלן, אע"פ שמרקמו כשל חרס לא אסרוהו חכמים מכיון שהוא יקר (ישועות יעקב יו"ד צא). השופך תרומה מן החבית, אינו צריך לחוש לתרומה הנשארת אחר שהופכה ונוטף שלש טפות, "קל הוא שהקילו חכמים בדבר מפני שאי אפשר להטריח על הצבור יותר מדי", (רמב"ן ב"ב פז:). אך אין כאן כלל לשימושינו, ישנה כאן עדות כי כאשר חכמים תקנו תקנות, כוונתם היתה חיזוק שמירת המצוות, והשתדלו מאד שלא לגרום קושי או הפסד על ידי תקנותיהם.

במקרה קיצוני, כאשר נוצר חשש המשלב איסור עם הפסד, חוששים להפסד יותר מלאיסור. חכמים הצריכו לבדוק את הריאות של בהמה, אבל לא איברים אחרים, לא מחשש כשרות, אלא מחשש הפסד, שכן סירכות הריאה דבר ניכר הוא, ואם ימצאום אחר כך ייאסרו כל הבהמות והכלים (רשב"א חולין ט. אמנם אפשר להוסיף שחששו גם שבני אדם לא יעמדו בנסיון זה ויכשלו באיסור). דוגמא נוספת: מצד הלכות חמץ אין צריכים לחשוש שמא גיררה חולדה, אבל צריך להצניע את החמץ למנוע טירחה, שכן אם יניחו במקום גלוי, יכולה חולדה לגרור ולהשאיר סימנים לגרירתה, ואז יצטרך לטרוח ולבדוק, (ראה פסחים ט: גם כאן אפשר לומר כבמקרה הקודם).

לעתים אנו מוצאים נימוקי היתר שקשה לנו לעמוד על קנה המדה שלהם, רבן יוחנן בן זכאי התיר לעבור על אסור דרבנן (הנאה שלא כדרך הנאתו) "מפני צורך רבים לשמוע דרשתו" (ר"ן פסחים כו.). בלבישת כלאיים דרבנן נוהגים היתר בפורים "משום שמחה" (לבוש או"ח תרצו). מותר לגבר להשחיר שיער לבן שלא יתבזה (שואל ומשיב א כו). פועלים עוקרים ברכת המזון משום דטרידי במלאכתם (ברכות טז.). לפי פירוש אחד כאשר נתנמנם אחד החכמים באמצע קריאת שמע, לא העירו אותו, בכדי שלא להטריחו, (ירושלמי ברכות תחלת פרק שני). הדבר תלוי בשיקול הדעת, ואי אפשר לתת כלל.

ישנו גם המושג של "לא אפשר", כך אמרו חכמינו "ודלמא היכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר לא אפשר דאלת"ה ר"מ היכי אכיל בישרא", (חולין יא.). -אף אם רבי מאיר אינו סומך על הרוב, מכיון שאי אפשר לאכול בשר בעולם מבלי לסמוך על הרוב (ישנו מיעוט טריפות שאין אפשרות לבדקן) זו בודאי סבה להתיר. מנין ידעו חכמינו שעד אחד נאמן באיסורים? "שאם לא כן אין לך אדם אוכל אצל חברו", (רש"י יבמות פח.). מדוע אין חוששין שמא גררה חולדה מן החמץ? "שאם כן אין לדבר סוף" (פסחים ט. ראה 'קובץ שיעורים'). על חכם או פוסק המבקש לאסור דבר שקשה לעמוד בו אומרים: "לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש" (יבמות עז: לא היה יכול לעמוד בדבר, רש"י). כאשר אדם אינו יכול לברך (כגון שאין לו בגדים וכסוי ראש) מותר לו להרהר את הברכה ולשתות, אבל אין אוסרים עליו את השתיה מחמת כך, (ט"ז או"ח סב ב).

ענין גדול מאד ראו חכמינו בצורך הרבים, רבי יהודה הנשיא, עורך המשנה, רצה לבטל את מצוות שמיטה, כיון ששמיטה דרבנן, והעניים לא יכלו לעמוד בה (ירושלמי מגלה ג א). כך נזק הרבים, אפילו זכוכית המונחת ברשות הרבים, לדעת הרי"ף מותר לחלל שבת בכדי למנוע את נזק הרבים (אף שאין בדבר פקוח נפש, ראה ר"ן שבת יט:). כאשר שכחו לפתוח את בית הכנסת בערב שבת, התירו הקדמונים לשלוח ילד לטלטל את המפתח, (ט"ז או"ח שמו ו בשם מרדכי), יש שהתירו אף להביא ספר (תפא"י שבת פ"י) וגם דרך רשות הרבים דאוריתא (דרכי משה או"ח שכה, ראה 'אשל אברהם' שמג). התירו להאכיל את העניים דמאי בכדי להקל על בעלי האכסניה (דמאי פרק שלישי, פירוש הרמב"ם). לצורך ונוחות בני הכפרים תקנו חכמים חג פורים מיוחד, שונה מחג הפורים לבני הערים (מגלה ב.). וראה כתובות כ: נזיר סה: "אמר ר"ל עילה מצאו וטיהרו את א"י", פרש"י בכתובות: "עלילה בעלמא מצאו חכמים והחזיקו בה לתלות עליה ולטהר את א"י", (וכ"כ רא"ש נזיר, ורש"י נזיר וכן תוס' כתו' בשם ר"ח פי' עילה מצאו פי' צלע מצאו ותלו הטומאה באותה צלע והשאר טיהרו, אבל מודים שלענין הדברים והוא שבסברא מועטת מטהרים וכמבואר בסוג' שהוכיחו מזה לכלל דלא מחזקינן טומאה, וכ"כ ריטב"א "הטעם שוה לב' הגירסאות").

ענין ציבורי נוסף הוא "שליח מצוה", אמרו חכמים: "שליח מצוה מותר לו לפרוש בכל יום שירצה, ודוחה את השבת, וכן אתה מוצא בסוכה ששנינו ששלוחי מצוה פטורין מן הסוכה, שאין לך חביב לפני ה' כשלוחי מצוה, כאותם שני מרגלים ששלח יהושע בן נון", (במדב"ר טז א). אין הכוונה דוקא כשעיכוב נסיעתו היא פקוח נפש, שהרי את זה אין צורך ללמוד מסוכה, אלא אפילו בשליחות ממון כגון הקלת מסים וכדו'.

עניני הציבור דוחים הרבה פעמים את מצוות התורה, כך למשל ענין כבוד המלך. לפי פירוש אחד שאול המלך הרג את עצמו, בניגוד להלכה, שכן "מלך אין ראוי לו ליפול ביד הערלים", (ים של שלמה ב"ק פ"ח סי' נט). בעת התאבלות על המלך מותר לעבור על איסור סירוס (בהמה) משום שכבוד המלך הוא כבוד רבים ודוחה את איסור התורה (תוס' ע"ז יא. וב"מ לד:).

אלמנט נוסף יש בעניני הציבור, שהנהגה בלתי נכונה של ציבור סופה להביא לפקוח נפש, שדוחה את התורה על פי הדין. אם עניני המלך והמלכות לא יתנהלו בכבוד הראוי, יתערער מעמד המלוכה והסדר הציבורי בעם. אם עניני הציבור לא יוסדרו על הצד היותר טוב, כל מצבו של הציבור ידרדר, ובסופו של דבר יש לראות את הדבר כפיקוח נפש. ראה בתוספות (סנהדרין כו.) שהתירו לעבור על איסור מן התורה, מפני ארנונה "ששואל להם המלך מס ואין להם מה יפרעו ומתים בתפיסת המלך", כשהכוונה לתוצאה הסופית שיכולה להיות. כך קובע הריב"ש כלל שכל צווי השלטון לישראל נחשבים פקוח נפש אפילו בממון, (שו"ת ריב"ש סי' תס). וכן: במקום צורך גדול צרכי צבור נדונים כפקוח נפש ומותר ללוות בשבילם ברבית (רמ"א יו"ד סוף סי' קס).

בעניני בטחון התירו לחלל שבת בשביל תועלת כללית עתידית, מותר לצור על עיר של עכו"ם אפילו בשבת, אף אם אין נשקפת ממנה סכנה (שבת יט ערובין יז.), כאשר הגויים באים על עסקי קש ותבן מותר לחלל שבת בכדי להדפם (ערובין מו), שהרי אם יראו את אזלת ידינו ילכו ויוסיפו כח ובטחון נגדנו, (ואין זה שייך לארץ ישראל וקדושתה וכדו', שהרי בגמרא מפורש שהוא הדין בישוב בני ישראל בחו"ל "כגון נהרדעא").

ולכן התירו למסור נפש על שמירת הארץ, כפי שכותב בעל מגן אברהם: שבארץ ישראל היו הגזרות קשות, והיו יכולים לברוח לחו"ל, ואעפ"כ מסרו עצמם על ישיבת ארץ ישראל, משא"כ בחו"ל בכי האי גוונא מתחייב בנפשו, (זית רענן פרשת יתרו). והכוונה שפגיעה במקום המיועד לישיבת בני ישראל, בסופו של דבר מביאה לפקוח נפש, (ראה כלי חמדה פ' כי תבא). ראה גם ברדב"ז (על הרמב"ם מלכים פ"ה) שכתב על הגרים במצרים (בניגוד לדין התורה), שירדו לסחורה, ואע"ג שאח"כ נשתקעו, אין כאן לאו אלא איסורא בעלמא, "ומפני טורח הטלטול ומיעוט ריוח המזונות בשאר המקומות לא חששו לאיסור זה".

מכל המקורות האלו נראה, כי ככל שהיה הדבר ביד חכמים, השתדלו מאד שתקנותיהם לא ייצרו קשיים בלתי נחוצים, "לא קבעו חכמים שיעורן במשהו אחר שהדבר לקבוע לפי דעתם אין ראוי לקבוע בדבר המכביד", (חזו"א או"ח ג י). "הואיל וא"א להכביד על הצבור התירו..", (שם טז ח). כפי שהבינו חכמים את רוח התורה ש"דרכיה דרכי נעם". בודאי אין דין שמגמתו להקשות ביודעין, וכאשר נוצרות סיטואציות היוצרות קושי גדול, התירו חכמים לפי שיקול דעתם במקומות שונים.

לא זו בלבד, אלא שחלק מתקנות חכמים, הנראות לכאורה כקשורות בעניני הדת, אינן אלא תקנות שבאו לשמירת הבריאות והשלום. כך הזהירו חכמים "האוכל מעפרה של בבל כאלו אוכל מעפר שקצים ורמשים", (שבת קיג:), ופירש רש"י משום שהעפר גרוע לבריאות הזהירו עליו כאלו הוא עבירה. "מפני מה גזרו (טומאה) על הנוה שבגרדיקי? מפני שהוא נוה רע (ומי שיגור בו יזיק לבריאותו)", (ב"ר סד ג). במסכת בבא בתרא (קס:) מוזכרת תקנת חכמים של "גט מקושר", שהיא צורה מסובכת מאד לכתיבת גט, וטעמה משום שהיו כהנים קפדנים באותו מקום, ורצו שלא יוכלו לגרש נשותיהם בקלות, מכיון שאחרי כן לא יוכלו להחזירן. עוד גזרו חכמים על כל הגרים בארצות עמון ומואב שיעשרו מעשר שני בשנה השביעית, והסבה היא "שיסמכו עליהם עניים", (חגיגה ג:). עירוב חצרות נתקן בכדי להרבות דרכי שלום (דעת הירושלמי ערובין פרק שמיני, לפי פירוש ה'יפה מראה').

כלל שיטתי בנושא התחשבות ההלכה בקשיי הפרט, מצאנו במקרה של מחלוקת. וכך שנינו בתוספתא מסכת עדיות: "לא הוזכרו דברי היחיד בין המרובים אלא שמא תצטרך להם שעה ויסמכו עליהם", (עדיות פ"א), "שעת הדחק – מפני צורך שעה", (פירוש הראב"ד). מכאן נלמד הרעיון כי כאשר מתעורר קושי ממוני או טירחה מרובה אפשר לסמוך על דעת יחיד, אף שתמיד ההלכה כרבים.

הלכה זו נפסקה ברמ"א (יו"ד רמב וכדעת הב"ח) שבהפסד מרובה אפשר לסמוך על דעת היחיד, ואף בדאוריתא (ט"ז יו"ד רצג ב, רשב"א ח"א רנג, פר"ח יו"ד לט. אמנם הש"ך רמב חולק ע"ז). בשעת הדחק סומכים אפילו על דעת יחיד שאינה מובאת בשלחן ערוך והבית יוסף דחאה (אבני נזר או"ח לד בשם חכם צבי). בכלל זה מנמק האור זרוע (הלכות שביעית סי' שכח) מדוע אין זהירין בימינו באיסור "חדש" משום שיש הפסד מרובה ולכן סומכים על התנא שמיקל.

בתלמוד מצינו מעשה דומה, אפילו במקום שאין מחלוקת: במסכת סוכה (לא.) "יבשין פסולין, ר' יהודה אומר יבשין כשרין, -מעשה בבני כרכין שהיו מורישין לולביהן לבני בניהם, אמרו לו אין שעת הדחק ראיה", הרי חכמים אינם רואים בזה מחלוקת, אבל מתירים בשעת הדחק.

והרבה פעמים החשיבו את המנהג שנהגו ישראל בתפוצות כאילו הוא שעת הדחק והפסד מרובה, ואף אם המנהג לא תואם בדיוק להלכה, יצרו טעמים להצדיקו בדיעבד, כפי שכותב הרמ"א:

"נתפשט המנהג במדינת מעהרין בפרטות, ובכלל בשאר מדינות, להקל בשתית סתם יינות הכותים, ואין מוחה בהם… לא באתי אלא כמטהר שרץ מדין ק"ו, אע"פ שהוא אסור מן התורה, כן בדבר זה, שלא באתי רק להראות קצת פנים להתיר אבל לא לסמוך ע"ז כלל, כ"ש במקומות שלא נהגו בו היתר ותפסו האמת… אין לדקדק בו יותר מדי כמו שאמרו אין מדקדקין ביין נסך, וזהו התועלת במה שאמרו שאין ממנין בסנהדרין רק מי שיודע לטהר השרץ מה"ת, כי אז מאחר שיש לו פנים לטהר אין לנו להחמיר בו יותר מה שמצינו לאסור בתורה או חז"ל, והבו דלא להוסיף עלה", (שו"ת הרמ"א).

הרמ"א מדמה את הצדקת המנהג המדובר לטיהור שרץ 'נגד האמת', אך מן הצד השני נשאר בהצדקתו זו במקומות שכבר נוהגים כך, והוא אף מסביר שישנו חילוק, אלא שלא היינו משתמשים בחילוק זה להתיר לולי שהיה מנהג.

קדם לרמ"א בהגדרה כזו בעל 'כפתור ופרח' פרק חמישי, הכותב: "היום בעוונותינו נמצא כמה איסורים מפורשים, ואין רוב העם שם על לב, ואין לומר על רובן טעם של היתר אלא שנאמר קים לן^[2]", כוונתו באמירת 'קים לן' היא כנראה, שישנה אפשרות תיאורטית להמציא איזה חילוק בין ההלכה למציאות ולהתיר את המנהג, אך לולי שהיה 'קים לן' ומקובל בידינו חילוק זה אין טעם להמציאו. בעל כפתור ופרח ייחד חיבור לנושא זה וכינה אותו בשם "בתי הנפש" (הזכירו גם בפרק עשירי), חיבור שכנראה אבד.

בעלי התוספות נהגו כך במקומות רבים. כאשר המנהג במקומותיהם היה נגד הדין, נתנו טעם מחודש לחלק ולהתיר את הדבר, בכדי ליישב את המנהג.

"ומה שאנו קונים אובליאש מן הנכרים ולא חוששין לביצים טמאות", (חולין סו). "ומה שאין אנו נזהרין עכשיו בהטלת מום", (בכורות ג:), "מה שהאידנא דרים חתן בבית חמיו ואין חוששין", (קדושין יב:). "אע"ג שתקנו תרו"מ בחו"ל מ"מ מפני כובד המשא א"א לעמוד ונתבטל", (חולין ו:). "ומה שאנו מקדשין בנותינו ואפי' קטנות משום שבכל יום ויום הגלות מתגבר עלינו ואם יש סיפק ביד אדם עכשיו לתת לבתו נדוניא שמא לאחר זמן לא יהיה סיפק בידו", (קדושין מא.). אנו לוקחין פת עכו"ם אע"פ שבמרדה יש בליעות ואסור לכתחלה מ"מ הגוי לא ישמע לו לעשות מרדה חדשה, (ע"ז סז:). במקרה קיצוני התבטא 'בעל המאור' על התוספות (חולין קד:) ש"היטו את הפירוש כמנהג"^[3].

הלכות מתנות כהונה נוהגות מן הדין גם בחו"ל, השלחן ערוך (יו"ד סא מח) מפנה את הקורא אל ספר החינוך, הכותב: "זה הפירוש הטוב, שנוהגת גם היום, אבל עכשיו אין לנו כח להכריח הטבחים, וקווי ה' יחליפו כח", (גם כאן המנהג בניגוד להלכה, ראה כרתי ופלתי, יו"ד שלו וביאור הגר"א).

ספרי הפוסקים מלאים בדוגמאות כאלו, ולהלן כמה מהן:

"גם אמרו שאם לא יעשו כן יהיה דבר שאין יוכל לעמוד בה באותן גלילות שיהא רובא דרובא טריפה ואי אפשר לאכל בשר כלל העלימו חכמי הדור את עיניהם והניחו להם מנהגם", (שבות יעקב ח"ב סי' ס). מה שאנו שוחטין במקולין של גויים והגויים חותכים מיד אחר שחיטה אפשר דסומכין אמאן דמצריך הדחה, (הגהות אלפסי חולין פ"א).
החתם סופר מאריך בדוגמאות כאלו ומסיים "והכל ליישב המנהג ומ"מ בעל נפש יחמיר", (שו"ת חת"ס סי' יט)
"עכשיו אין אנו מורגלים לטעון טענת שמיטה כלל, ואדרבא, אנו רגילים לגבות שטרות שעברה עליהם השביעית, ואם כי דברי תימא הוא, מכל מקום מצינו, שמנהג זה היה נוהג מימות רבנו אשר", (שו"ת מהרי"ק צב).
"אף על פי שכתב ר"י וכן הוכח מדברי רבנו תם וכמה גאונים. וכן פרש רש"י בפרק קמא דעבודה זרה, ששמיטת כספים נוהגת בזמן הזה, לא חזינו רבנן קשישי בדורותינו דהוו מורו לנהוג עתה שמיטת כספים ואדרבא, שמעתי, שהיה אחד טוען שמיטת כספים לפטור מהלוואה, היה כאחד מן המתמיהים", (תרוה"ד שד).
"מיהו תימה מה שאנו מבשלים עופות בלא ורידין, וכתבו אולי סומכים על החולקים על ר' יהודה", (בית יוסף יו"ד כב), "ואולי פסקי' כנגד רוה"פ כר"י, שפשט המנהג ע"פ המקילין" (דרכי משה).
בעל 'כרתי ופלתי' מצדד בהיתר הלכתי לאכילת מוצרים נגועים בתולעי מילבין, וכותב "ולהיות כי לצורך נפש היא כי בעו"ה במדינות הללו בימים החמים ממש שאין פרי ומחיה ומזון לחם וכדו' שאין בו רחש וא"א כמעט לבדקו וכו' אמרתי מאין לנו עזרה וכו', (יו"ד ק).

שרשיו של הבדל מעניין בין העדות נעוצים גם הם בסיטואציה כזו, חכמי קסטיליה היו מקילים במין של 'סירכות' בריאה, שחכמי שאר הארצות החמירו בהם, כיצד נולד הבדל זה? מסביר הבית יוסף (יו"ד לט): בכל ארצות גלותינו הגויים קונים מאת היהודים את הטריפות, ולכן בקל אפשר להחמיר, אבל בארצותם (קסטיליא) הגויים היו מחמירים ולא אוכלים שחיטת ישראל והבהמות הטריפות היו מפסידים דמיהם. החיד"א כותב: "דרך מור"ם להקל ביין נסך ורבית לפי שהם גדלים בין עובדי עבודה זרה", (ברכי יוסף,יורה דעה קלב א).

לא רק אילוצים שבמקום ובזמן השפיעו על הפסיקה, אלא גם ליחסי שלום בין בני אדם ישנה השפעה, כפי שמוזכר ב'יוסף אומץ' שמנהג מקומו היה ללבוש בגדי אבלות גם בשבת, ונהג כן עמם אע"פ שאינו כהלכה משום איבה. ראה עוד ברמ"א (יו"ד קיב) שהנזהר מלאכול פת עכו"ם ואוכל עמו חברו שאינו נזהר יכול לאכול עמו משום איבה, (וב'דעת תורה' ממהרש"ם הקדמה לטריפות, אימתי אסור להחמיר, במקרה שיתבייש הרב שהתיר את הבשר).

מכל זאת למדנו שמנגנון פסיקת ההלכה מתחשב מאד בצרכים ובקשיים של היחיד ובפרט של הציבור, בכל מקום שישנה אפשרות כזו וההלכה אינה מוכרעת לגמרי. אך ההלכה עצמה אינה תלויה בנו, במקום שההלכה היא חד משמעית, אין אפשרות לשנותה (חוץ ממקרה של 'כבוד הבריות', ומקרים יוצאי דופן שהוזכרו לעיל). ואנו מאמינים שהתורה כולה דרכי נועם ושלום היא, ולכן גם כאשר דבר נראה קשה מאד לקיום, כנראה שאין דרך אחרת, שהרי גם דרכי נועם אינן באות ללא השקעה ומאמץ, לפעמים גם מרובה, וללא שמירה על כללים וגבולות. ולגבי מקרים הנחשבים כדוגמאות קלאסיות בהן ההלכה אינה מתאימה למה שמכונה בתרבות המודרנית 'דרכי נועם', ייחדנו פרק במקום אחר, ואין נושא זה נוגע במישרין בנושא תורה שבעל פה.

על הקלישאות העתיקות בדבר בית שמאי ובית הלל, אין להאריך, וראה אורבך:

"בית הלל נראו בעיני הדורות שלאחריהם כמייצגים את המגמה המקילה. ברם העיון במחלוקות השונות מגלה שלא זו היתה המגמה הבלעדית, כשם שאין לקבל את ההשקפה הכללית שבה דגל אברהם גייגר וההולכים בעקבותיו, שבית שמאי שנו את ההלכה קדומה ובית הלל את ההלכה החדשה המתקדמת, מתוך נכונות לקבל השפעות מבחוץ", (ההלכה, מקורותיה והתפתחותה, עמ' 176).

ההלכה אינה צריכה 'להתחשב' בחיים, שכן היא מתגבשת ונקבעת על ידי האנשים החיים, ההלכה בעצמה היא 'הלכה חיה'. וראה דבריו של הרמן ווק:

"הבחורים האלה העומדים בבחינות במשפט הרבני אינם רק כלי קודש אלא גם חכמי הלכה. הם מקבלים בירושה שרשרת רצופה של חוקים ומשפטים דינים והלכות המתמתחת לאורך מאה דורות המשפט החי העתיק ביותר שבנמצא. אריכות ימים כזאת… מעידה היא על חיות בלתי רגילה ועל התאמה לטבע האנושי בהרבה תחומים מוקשים", (זה אלי, עמ' 148).

נושא נוסף בו אפשר לבחון את שאלת ה'התחשבות', הוא הערמה, לפעמים התירו חכמים במקום צורך גדול 'הערמה' על איסור גמור, כך התירו לאדם המודר הנאה מחברו, ליטול ממנו בדרך הערמה כאשר אין לו מה לאכול, (יו"ד רכא ט). אבל באופן כללי קבעו כלל שהערמה אסורה באיסורים דאוריתא (שבת קלט:). כל ההיתרים הנראים כהערמות, אינם רק עקיפת חוק ע"י ניצול פירצה, אלא מצב אמיתי. היתר עיסקא, הוא התקרבות למצב אמיתי של עיסקה, בה הכסף ניתן לצורך השקעה משותפת ולא רק לשם הלוואה. מכירת חמץ מבוססת על הידיעה שהאדם באמת מוכן למכור את חמצו לאחר, אם וכאשר הלה יפרע לו את מחירם. אלו אינן הערמות גרידא.

רבים משוים בטעות בין היתר עיסקא, מכירת חמץ, עירוב, ופרוזבול, להיתר מכירה בשביעית, מכשירי גרמא בשבת, ועוד כיוצא בהן. מחד יש שתמהים איך בכלל אפשר לתת לגיטימציה להערמה שהיא עקיפת החוק? ומאידך, אם נותנים לה לפעמים לגיטימציה, מדוע מתנגדים לה בחמת זעם בהזדמנות אחרת כאילו היא עקירת כל התורה כולה?

אך באמת המושג 'הערמה' הוא מושג הלכתי, מושג שהחוק עצמו מכיר בו. העיקרון הוא: הערמה שהחוק עצמו השאיר עבורה פירצה, כמוה כמאושרת על ידי החוק. ברור שכאשר התורה אוסרת על החזקת חמץ, יכול האדם לתת את חמצו לנכרי, בסופו של דבר אין המדובר אלא בממון, וכל שהחמץ באמת קנוי לנכרי, שיצטרך לשלם כמובן את מלא התמורה תמורת השארת החמץ אצלו. הרי באמת אין היהודי עובר על "בל ייראה", היהודי מוכן למכור את חמצו. מכירה זו תקפה לגבי כל נושא משפטי בעולם. לעומת זאת, אי אפשר לטעון שהחוק של שמיטה, משאיר פירצה של מכירת מדינה שלמה לפועל נקיון זר, זהו מעשה מטופש ומטורף, ששום חוק של אף מדינה בעולם לא יכיר בו, ואין שום סבה שדוקא ההלכה תכיר בו (למרות שלפני קום המדינה היו רבנים שהתירוהו, שכן מכירת כמות זעומה של קרקעות, אינה דומה למכירת מדינה ריבונית שלמה). זהו ההבדל העקרוני בין ההערמה האפשרית, לבין ההערמה הפסולה.

"תקנת הפרוזבול באה להבטיח את ענינים של בעלי מלאכה, חנונים ובעלי עסקים קטנים, שהיו זקוקים לאשראי. תקנה זו שביטלה את שמיטת הכספים בשנה השביעית למעשה, שמרה על תכליתה ועל רוחה", (אורבך, חז"ל אמונות ודעות, עמ' 517).

ראה גם "כך דרכו של תלמוד", מאת השופט מ. זילברג עמ' 30. וכן ז. פלק (ערכי משפט ויהדות, י-ם תשמ), הקובע כי קיימת "העדפת הערמה משפטית על פני שינוי החוק ובלבד שתכובד הרציפות".

[1]מצאנו אמנם את בעל מעדני יו"ט בחולין פרק שלישי התמה מאד, כיצד התירה התורה לאכול מין דג מסויים שהוא ארסי, והרי דרכיה דרכי נועם? אלא שדבריו בלתי מובנים, והרי לפי הגדרותיו התורה 'התירה' גם לאכול רעל המופק מצמחים, ואין בתורה שום התייחסות לדג זה.

[2]ה'כפתור ופרח' מונה שם ענינים רבים, ובהם: אסור לקדש קודם שיראנה, נשא אשה ושהה י' שנים, לפני אידיהם של עכו"ם, לא תתן להם מתנת חנם, איסור לדור בארץ מצרים, אין מפליגין ג' ימים סמוך לשבת, – "אדם אחד מאלף אין נזהר בהם". אין נותנין בהמה בפונדק של עכו"ם, אין מוכרין להם בהמה גסה, אין מקדשים לדעת אביה קודם שתתבגר, מגורשת חברו תוך ג' חדשים, נדר ע"ד רבים שנוהגים להתירו, ודין אוז שחרטומו רחב, את כל המנהגים האלו בניגוד להלכה הוא מנמק בשעת הדחק.

[3]ראה עוד בתוספות: "ומה שאנו אומרים עננו בין גואל לרופא לא קשה… ועוד דט"ס הוא בירושלמי", (ברכות כא:). "ולכאורה קשה למנהג שלנו… ושמא י"ל..", (ברכות מב.). "צ"ע קצת מהבדלה שאנו מבדילין ועומדין ושמא י"ל..", (ברכות מג.). "וקשה שאנו מתפללים.." (פסחים קטז.). "קשה על מה אנו סומכין שקורין אותה לאחר הנץ", (יומא לז:). "הני בגדים שאנו לובשים דפעמים יש בהם צמר? י"ל הואיל ואם עושין קרע קטן מוציאין אותו", (ביצה טו.). "קשיא על מה שאנו מתרגמין", (מגלה כד.). "מה שאנו כותבין בלא שרטוט ליכא למיחש", (סוטה יז:). "ומה שאנו סומכין על הנשים בשחיטה", (גטין ב:). "על מה אנו סומכים שאיננו משלשים תלמודינו", (קדושין ל.). המכנה המשותף לכולם הוא שפסק ההלכה מתבסס על המציאות הנוהגת, ולא כמסקנה העולה מתוך הסוגיא – כמו כל פסקי ההלכה, ובהרבה מקרים התירוץ מחודש מאד או בא בלשון 'שמא'.