מקומה של הערמה בהלכה
האם הערמה היא פיקציה? שואל חיים שימל בספרו 'מבוא לתורה שבעל פה', חיים שימל עורך דין ובעל סמיכה לרבנות, הקדיש לנושא פרק בספרו (הוצ' מוה"ק 2004, פרק ה' עמ' 89 ואילך, 'חקיקה פיקטיבית').
חלק א
ההבדל בין פיקציות משפטיות ובין הערמות
ה״הערמה״ המוזכרת בתלמוד פעמים רבות דומה במתכונתה לפיקציה המשפטית, אך בפרק זה נוכיח שההערמה לא נוצלה במשפט היהודי ״כדי להתגבר באמצעותה על קושי מסויים״ או כדי להסתיר איזה שהוא שינוי בהלכה המקובלת, אלא להיפך: כאשר היתה סכנה של טשטוש או שכחה של ההלכה המקובלת, נעשה שימוש בהערמה כדי למנוע התפתחות שלילית כזאת.
הערמות שאינן עוקפות את החוק
הדוגמאות הבאות של הערמות ימחישו נקודה זו: במסכת שבת[5] התלמוד מתלבט בשאלה מה ייעשה בבהמה ובבנה שנפלו לבור ביום טוב. על פי הלכות מוקצה[6] שקבעו חכמים, אסור להזיז בהמה ביום טוב, אלא אם כן היא תאכל בו ביום ואז מותר להכין אותה לשחיטה. אילו היה מדובר רק בבהמה אחת שנפלה היה הפתרון פשוט: יש להעלות את הבהמה כדי לשחוט אותה. אולם במקרה הזה יש סיבוך נוסף. התורה אוסרת שחיטת בהמה, אותה ואת בנה באותו יום; ולכן אין אפשרות להעלות את שתי הבהמות מן הבור כדי לשחוט אותן. משום כך מציע רבי יהושע את ההערמה הזו:
מעלין את הראשון על מנת לשוחטו, ואינו שוחטו[3], ומערים ומעלה את השני. רצה – זה שוחט: רצה – זה שוחט[4],
במקרה זה יש בעצם מדה מסוימת של פיקציה. אמנם יש כאן דרישה שהבעלים יכוון להעלות את הבהמה כדי לשחוט אותה, אך ״כוונה״ זו עומדת בסתירה לידיעתו הברורה שהוא ישנה את דעתו. לדעתנו, ההערמה במקרה הזה אינה חיונית כדי לחולל שינוי תחיקתי או כדי להתגבר על קשיים בחוק. הבהמה סובלת, והתורה אוסרת גרימת צער וכאב לבעלי חיים. לכן, מבחינה משפטית טהורה איסור מוקצה איני חל על מקרה שבו צריכים לטפל בבהמה כדי למנוע ממנה צער בעלי חיים[5]. אך רבי יהושע חייב לדעתנו את ההערמה כתזכורת לכך שבנסיבות רגילות אין היתר לטלטל בהמה ביום טוב, אלא רק לצורך שחיטה.
הדוגמא הבאה שנציג מקורה במסכת מועד-קטן[6] [7]:
תנו רבנן: כותב אדם תפילין ומזוזות לעצמו [בחול המועד],
וטווה על יריכו תכלת לציציתו, ולאחרים [יכול לעשות זאת רק] בטובה [אבל לא בשכר], דברי רבי מאיר. ר׳ יהודה אומר: מערים ומוכר את שלו וחוזר וכותב לעצמו. ר׳ יוסי אומר: כותב ומוכר כדרכו כדי פרנסתו.
היינו, רבי יהודה קובע שסופר רשאי לכתוב ולמכור תפילין ומזוזות בחול המועד, בתנאי שכיוון לכתחילה להשתמש בהן בעצמה מותר לי אפילו לכתוב תפילין ומזוזות ברציפות לשימוש פרטי ואז לשנות את דעתו ולמכור אותן.
יש כאן יש מדה מסויימת של פיקציה, כיוון שבדומה למקרה הקודם, ח״כוונה״ של הסופר להשתמש בתפילין לצרכיו הפרטיים עומדת בסתירה ל״ידיעה״ שלו שהוא ישנה לבסוף את דעתו. לפי דרכנו, גם במקרה זה ההערמה אינה חלק מהתהליך המשפטי שבעצם מאפשר ־סופר לכתוב תפילין ומזוזות כדי למכור אותן. באופן עקרוני האיסור על כתיבה למטרות עסקיות בחול המועד אינו חל על עסקיו של סיפר הכותב לצרכים דתיים11. רבי יהודה יצר את ההערמה כדי שהכל ־־כרו שבנסיבות רגילות קיים איסור לכתוב בחול המועד למטרות עסקיות.
אץ צורך להדגיש שגם ה״כוונה״ המדומה הקיימת בשני המקרים דלעיל אינה דומה כלל וכלל לבדיונות הגמורים המצויים בפיקציות ־משפטיות שבחוק הרומאי והאנגלי, כמו ההצהרה שמרסיי שבצרפת :מצאת ליד לונדון שבאנגליה או ההכרזה שהעבד נולד חופשי. ־״כוונות״ במובן של מחשבות לא־מבוטאות אינן בעלות תוקף משפטי בהלכה[8], מה גם שהכוונה במובן של ״המניע״ למעשה אינה נחשפת בקלות. השופט זילברג[9] לדוגמא, מגדיר כפיקציה משפטית את הערמתו של רבי טרפון[10] שהיה כהן ונשא בתקופת רעב שלוש-מאות נשים כדי שתוכלנה, כנשות כהנים, לאכול תרומה שהיתה מצויה בשפע. לפי דעתנו, קשה להבין מדוע נישואין עם אשה ענייה להציל אותה מחרפת רעב ייחשבו כמעשה פיקטיבי יותר מנישואין עם אשה עשירה כדי להציל את עצמו מחרפת רעב. ״הכוונה״ או ״המניע״ אצילי יותר במקרה הראשון מאשר במקרה השני, אך האם משום כך ייחשבו הנישואין מעשה פיקטיבי יותר?
הפרוזבול
הדוגמא האחרונה שנציג היא הפרוזבול המפורסם של הלל הזקן. בתלמוד[11] מובא:
תנן התם, פרוסבול אינו משמט, זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה, ועברו על מה שכתוב בתורה[12] ׳השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל [לאמר: קרבה שנת השבע שנת השמיטה ורעה עינך באחיך האביון ולא תתן לו, וקרא עליך אל ה, והיה בך חטא.
נתון תתן לו׳]. עמד והתקין פרוסבול. וזה הוא גופו של פרוסבול: מוסרני לכם פלוני דיינין שבמקום פלוני, שכל חוב שיש לי אצל פלוני שאגבנו כל זמן שארצה. והדיינים חותמים למטה או העדים.
על כך שואלת הגמרא:
ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית והתקין הלל דלא משמטא? [וכי יתכן שמן התורה השביעית משמטת חובות והלל התקין שלא תשמט?]. אמר אביי בשביעית בזמן הזה,
ורבי היא דתניא …בזמן שאי אתה משמט קרקע, אי אתה משמט כספים, ותקינו רבנן דתשמט זכר לשביעית. [והלל כרבי סבירא ליה דאמר שביעית להשמטת מלוה בזמן הזה דרבנן הוא – רש״י] ראה הלל שנמנעו העם מלהלוות זה את זה, עמד והתקין פרוסבול… רבא אמר: הפקר בית דין הוי הפקר.
מבואר שהלל ראה שאנשים נמנעים מלהלוות כסף לנצרכים מחשש שהחובות יופקעו בשנת השמיטה[13] ולכן תיקן את הפרוזבול, שהוא מסמך שהמלווה מכין ובו הוא מצהיר שהוא מוסר את כל חובותיו לבית דין לגבייה. משנערך שטר הפרוזבול, שוב לא יופקעו החובות בשנת השמיטה.
הפרוזבול נחשב בדרך כלל לדוגמה קלאסית של פיקציה משפטית, מכיווץ שיש כאן העמדת פנים שהחוב הועבר לידי בית הדין, בעוד שבפועל לא נעשה דבר כזה. אך לאמיתו של דבר גם במקרה זה ההערמה של הפרוזבול אינה חלק מתהליך שמתיר גביית חובות בשנת השמיטה. דבר זה הובהר בתלמוד שם, שהקשו[14]: וכי יש להלל כוח לעקור הלכות שמיטה? על כך מובאת בגמרא[15].
תשובת רבא. לשיטתו, השמיטה אכן משמטת את כל החובות, אך הלל ניצל את סמכות בית הדין להפקיע בעלות על נכסים פרטיים כאשר יש תועלת ציבורית בכך. ״הפקר בית דין הפקר״ – במקרה דנן יישם הלל את הכוח הזה כדי להפקיע את סכום החוב מהלווה ולהעבירו לזכות המלווה.
יצוייץ שהפרוזבול אינו משחק שום תפקיד בהפקעה זו. סמכות ההפקעה נתונה בידי בתי הדין כבר מזמן מתן תורה בהר סיני19, ולא היה צורך בפרוזבול או בכל מסמך אחר כדי להפעילה. הפרוזבול נתקן כדי שלא ישכח העם שהתורה ציוותה על שמיטת חובות בשנה השביעית.
בעצם לא כל המקרים של הערמה מתאימים לדוגמאות שהובאו לעיל. יש מקרים שבהם ההערמה אינה באה כדי לשמור על החוק הקיים, אלא משמשת כלי ״להתגבר על קושי מסויים״ או כדי לאפשר ״שינוי ביישום החוק כאשר ניסוחו הפורמלי של החוק לא השתנה״. להלן נדון בכמה ממקרים אלה, אך נציין קודם שגם בהם אין שום הנחה פיקטיבית ״שלא מאפשרים להכחשה״. אדרבה, גם לשון החוק וגם המציאות נשמרות בקפידה במקרים הללו, עד שיש הטוענים שעצם השמירה המדוקדקת על סגנון החוק גורמת לכך שרוח החוק ומטרתו מתערערות כתוצאה מכך. [16]
חלק ב
החוק והסיבות לחקיקתו
האם מקרי ההערמה הרבים המפוזרים במקומות שונים בתלמוד גורמים לעיוות רוח החוק? מדוע אפוא לא טרחו חכמים לסגור את הפרצות האלו בחוק? ייתכן שהם לא יזמו את ההערמות בעצמם, אך מדוע הם לא דאגו לבלימת התופעה? שאלות אלו ואחרות נשאלו בקשר להערמות כאלה שאמנם תואמות את לשון החוק במלואן, אך בפועל לכאורה גורמות לסיכול התוצאה שהחוק ביקש להשיג.
ההערמות העוקפות את החוק
לפני שננסה לענות על שאלות אלו, נתבונן בכמה דוגמאות של הערמה מסוג זה. הערמה אחת נוגעת לענייני מעשרות, התלמוד[17] מציע בעניין זה:
מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה, כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה מן המעשר.
היינו, מאחר שחיוב הפרשת מעשרות חל רק משעה שהדגן שעבר תהליך זרייה והובא אל תוך הבית דרך הכניסה הראשית, הרי אפשר להכניס את הדגן דרך הכניסה הראשית עוד לפני שעבר תהליך זרייה, או לא להכניס אותו דרך הכניסה הראשית בכלל, ובכך להיפטר לגמרי מחיוב מעשרות.
במקרה אחר המשנה מציעה דרך להבאת מעשר שני לירושלים ללא תשלומים נוספים. בדרך כלל אדם רשאי להמיר את פירות המעשר השני שלו בכסף ולקחת את הכסף לירושלים, אך הוא מחויב להוסיף חמישית מערך הפירות[18]. מותר גם לפדות מעשר שני של אחר, ובמקרה זה אין צורך להוסיף חמישית. חכמינו לימדונו ש״אומר אדם לבנו ולבתו… הילך מעות אלו ופדה לך מעשר שני זה״[19], מכיוון שבאופן זה הוא חוסך לעצמו את החובה להוסיף עוד חמישית.
אם עני נדר שלא ייהנה מנכסי אדם אחר שתמך בו וכעת אין לו מה לאכול, חכמינו התירו לאותו אדם לתת מזונות לחברו כדי שיעבירם אחר כך לאותו עני. ״המודר הנאה מחבירו. ואין לו מה יאכל, נותנו לאחר לשום מתנה והלה מותר בה״[20].
המשנה קובעת[21] ש״חמץ של נכרי שעבר עליו הפסח מותר בהנאה ושל ישראל אסור בהנאה, שנאמר[22]:.׳ולא יראה לך חמץ׳ (כלומר, דווקא שלך אסור). על כך כתוב בתוספתא[23]: ״ישראל ונכרי שהיו באים בספינה וחמץ ביד ישראל, הרי זה מוכרו לנכרי ונותנו במתנה וחוזר ולוקח ממנו לאחר הפסח, ובלבד שיתנו לו במתנה גמורה״.
מקום התכלית בחוק
אלו הם אפוא סוגי ההערמות שהוגדרו בצדק או שלא בצדק כ״פיקציות משפטיות״ ושבעטיים עלתה השאלה מדוע התירו חכמים הערמות כאלו, שבעוד שהן נאמנות ללשון החוק הן נוגדות את ייעודו ואת ״רוחו״.
התשובה שאנו מציעים היא שהתורה שונה במהותה מכל מערכת חקיקה אחרת. אין לדבר בקלות ראש על עקירת תכלית החוק התורני ורוחו, מכיווץ שכפי שיתבאר להלן סיבתו ותכליתו של חוק התורה בדרך כלל אינן ברורות לחלוטין ולעתים קרובות אינן ידועות כלל. בנסיבות כאלה אי אפשר לדבר על עקירת ״רוח״ החוק במובן של מטרתו.
דיני התורה מתחלקים לשתי קבוצות: הקבוצה האחת היא של ״חוקים״, שמטרתם אינה מובנת לנו. והשנייה של ״משפטים״, דינים שמטרתם נראית ברורה לכל, אולם אפילו כאן אסור לאדם לחשוב שהמטרות כפי שהוא מבין אותן היו מטרות הקדוש־ ברוך ־הוא בנתינתם. המשנה במסכת מגילה[24] אומרת שאסור להתייחס בתפילה אל הציווי של הבורא לשלח את האם לפני לקיחת הביצים שלה, ולומר ״על קן ציפור יגיעו רחמיך״. ״האומר… על קן צפור יגיעו רחמיך… משתקין אותו״. התלמוד מסביר שאסור לומר כך ״מפני שעושה מידותיו של הקב״ה רחמים, ואינן אלא גזירות״[25].
אפילו במקרים שבהם סיבת החוק ברורה סברו חכמים שהחוק אינו נשלט על ידי תכליתו. בעצם, חכמים הדגישו שהתורה עצמה מבהירה שציווים אלוקיים אינם נבחנים על פי מטרתם. דבר זה עולה מן הציווי האלוקי בהר סיני לפני מתן תורה[26]:
היו נכונים לשלושת ימים, אל תגשו אל אשה.
מטרת הציווי הייתה לוודא שהגברים יהיו טהורים באותו יום מקודש. לאחר מתן תורה לכאורה בטל טעם הציווי, ואם אכן היה הציווי נשלט על ידי מטרתו, היה צריך להיות מותר לגברים לשוב לנשותיהם ללא אמירה אלוקית נוספת. כאן רואים שאין חוקי התורה משתנים בהתאם לתכליתם, שהרי ניתן צו אלוקי נוסף אחרי מתן תורה כדי להתיר איסור זה[27]:
לך אמור להם שובו לכם לאהליכם.
דוגמא נוספת: כאשר התורה מדברת על שבעת העמים שהתגוררו בארץ כנען היא קובעת[28]:
ולא תתחתן בם… כי יסיר את בנך מאחרי ועבדו אלהים אחרים.
רבי שמעון טוען שמקרא זה בא לאסור כל נישואין עם גויים[29], אפילו הם אינם מבני שבעת העמים, מכיוון שלגבי כל נישואין עם בן דת אחרת קיים חשש דומה, שמא הוא יסיר את בנך לעבוד אלוהים אחרים. לעומת זאת, חכמים לא קיבלו את טענתו, כיוון שלדעתם אסור להכריע בהלכה על פי תכליתה וטעמה, אפילו כאשר הטעם מפורש[30]. לדעתם, פסוקנו עוסק בשבעת העמים דווקא, ויש לפרשו במובנו המצומצם, אף שאילו היינו בודקים את מטרת הדברים היינו חושבים שהאיסור כולל כל צורה של נישואי תערובת[31].
פרשנות מילולית
לאור האמור לעיל אי אפשר להתלונן על כך שההערמות גורמות לפרשנות מילולית או מצמצמת מדי של החוק, ולטעון שיש צורך בפרשנות בהתאם לאיזושהי ״רוח״ של החוק או תכליתו. אכן, נכון הוא שחוק ניתן בדרך כלל לפרש אותו באחת משתי דרכים: או פרשנות מילולית צרה, או פרשנות תכליתית המשקפת את המטרה שהחוק מכווין אליה. אך במקום שהאפשרות השנייה אינה באה בחשבון, כמו ברוב חוקי התורה, איץ ברירה אלא לתת לחוק פרשנות מצמצמת.
ואכן יש דוגמאות אינספור של חוקים שהובנו במובנם הצר ביותר האפשרי, אפילו מחוץ לתחום ההערמות. לדוגמה, יש הלכה הנדונה במסכת כתובות[32].
כל זמן שאשה בבית אביה גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים.
כלומר, אלמנה שחזרה לבית אביה לאחר מות בעלה יש לה עשרים וחמש שנה לתבוע את כתובתה, ולאחר מכן היא מאבדת את זכותה. התלמוד תמה על הלכה זו: האם הגבייה מוגבלת לתקופה זו? האם אשה שתבוא ותתבע בסוף עשרים וחמש שנים, לפני שקיעת החמה, תוכל לגבות את כתובתה, ואם תתבע אחר שקיעת החמה לא תהא זכאית לגבות? התשובה היא חיובית, והתלמוד ממשיך להסביר שיש דוגמאות רבות להחלת החוק בצורה דווקנית כל כך.
״ואכן, אפשר להוסיף אין ספור דוגמאות לתופעה זו. למשל: דקה אחת לפני תחילת הלילה במוצאי שבת אדם המדליק אש או חוטב עצים וכדומה עובר עבירה המחייבת מיתה בסקילה, אך דקה לאחר מכן מעשה זה כבר מותר לכתחילה.
מקווה שיש בו ארבעים סאה הוא מקווה כשר. ואם חסר אפילו קורטוב, אין לו כוח לטהר.
טבעת ששווייה פרוטה ונמסרה מגבר לאשה היא מתנה מספיקה שאפשר לקדש בה אשה[33]. לעומת זאת, אם הטבעת שווה אפילו עשירית הפרוטה פחות מזה, אין לקידושין הללו כל תוקף משפטי.
בדוגמאות אלה החוק מתפרש במובנו הצר ביותר. ויש לפרש חוקים במובנם הצר בין אם כתוצאה מכך החובה המוטלת על האדם נעשית מכבידה יותר או מכבידה פחות.
תהיה זו טעות, כאשר תכלית החוק אינה ידועה, להמציא ״כוונה״ או ״תכלית״ למצוה ולהתנגד אחר כך להערמה בטענה שהיא נוגדת את התכלית שהומצאה.
נשוב אל ההערמה של מכירת חמץ לגוי בערב פסח כדי לקנותו בחזרה אחרי פסח. כפי שכבר ביארנו, הערמה זו מבוססת על החוק הקובע שרק חמצו של יהודי שעבר עליו הפסח נאסר בהנאה, ואילו חמצו של גוי שעבר עליו הפסח מותר בהנאה. אילו היה ברור שיש לתורה איזושהי התנגדות לעצם קיומו של חמץ בפסח, ושהיא מסייגת את האיסור של קיום חמץ ברשותו של היהודי בלבד משום שהיא מייעדת את חוקיה ליהודים בלבד במקרה כזה אפשר היה להתנגד להערמה של מכירת חמץ לגוי וקנייתו בחזרה בטענה שזה נוגד את ״רוח״ החוק. אך מאחר שאין שום רמז לכך שהתורה מתנגדת לחמץ עצמו, אץ שום טעם להמציא מטרה לחוק ולטעון שמכירת חמץ נוגדת את אותה מטרה[34].
אף על פי כן, אסור לנצל טיעון זה בכל מצב. כלומר, לא יהיה זה נכון לטעון שרק לשון החוק חשובה, בלי לייחס כל חשיבות לתכליתו.
סגירת פרצות
מטרתנו היא להבליט את ההבדל בין חוקי התורה ובין מערכות חוק אחרות ולהבהיר שלא תמיד אפשר לדבר על ״רוח״ החוק (במובן של תכלית) בקשר לחוקי התורה באותם מונחים המתאימים למערכות משפט אחרות.
בעצם, חכמים הסתייגו בפירוש מהערמות במקרים מסויימים, כנראה משום שהעריכו שתכסיסים מעין אלו סותרים את רוח החוק במקרים הללו[35].
מהר״ץ חיות[36] טוען שחכמים אכן ראו בהערמות תופעה שלילית, אך היו מוכנים לאשר הערמות במקרים שבהם הייתה סכנה שחוקי התורה יופרו. חכמים העדיפו שאנשים ינצלו את הפרצות בחוק, ולא יבואו לידי עבירה על החוק עצמו.
יש להניח, אפוא, שבמקרים שבהם חכמים חוקקו חוקים כדי לסגור פרצות בחוק, הם עשו זאת משום שסברו, שאין כל חשש במקרים הללו שאנשים יעברו על החוקים עצמם. שכן, כפי שביארנו, הרי היו מקרים שבהם חכמים חוקקו חוקים כדי לסגור פרצות. לדוגמה, חכמים חידשו חוק המחייב דגן במעשרות אפילו שהוא נתמרח על ידי גוי[37]. חוק זה נחקק כאשר גילו חכמים שיהודים עשירים מעבירים את דגנם לגויים, כדי שהמירוח ייעשה ברשותם, ובכך ייפטר ממעשרות.
חכמים גם קבעו שאסור לישראל להחזיק שור שסורס על ידי גוי. הסיבה לכך היתה שהם ראו שיש יהודים שדואגים לכך שבהמתם תסורס על ידי גוי[38]. כמו כן הם ייסדו חוק המחייב עיסה בחלה גם לפני הלישה, משום שאנשים ניצלו פירצה זו בחוק כדי לאכול את העיסה לפני שלשו אותה ובכך פטרו את עצמם מחיוב חלה[39].
ברור אפוא שההערמות לא תמיד עברו את שבט הביקורת, אך גם לא תמיד נאסרו לחלוטין. תגובת החכמים היתה תלויה במקרה המסויים ובשאלה אם על פי שיקול דעת החכמים היתה בה סכנה לקדושתו של החוק שבו מדובר.
הערות:
[5] שבת קיז, ב. וברש״י שם*.
[6] ראה לעיל פרק ב, הערה 64
[3] רש״י מסביר שהוא יכול לטעון שהוא-מעוניין לראות את הבהמה השנייה כדי לבדוק אם היא שמינה יותר.
[4] יש כמה מקרים דומים. ראה שבת קיז, ב הצלת רכוש מן האש; ביצה יא, ב מליחת בשר ביום טוב*; פסחים מו, א הפרשת חלה בטומאה.
[5] ראה רמב״ם, הל׳ יום טוב, פ״ב ה״ד*. וראה המאירי למסכת ביצה לז, א . שהוסיף טעם להיתר במקרה זה, שאין כאן הערמה הניכרת, שהרואה יאמר
:: זוהי דעתו של ר׳ יוסי שאין צורך בהערמה, וכך נפסקה גם הלכה שם בגמרא.
:: ראה קידושין מט, ב ״דברים שבלב אינם דברים״.
[9] משה זילברג, כך דרכו של תלמוד (ירושלים, תשכ״ד), עמ׳ 26.
[11] גיטין לו, א.
[13] ראה דברים טו, א-ב: ״מקץ שבע שנים תעשה שמיטה. וזה דבר השמיטה: שמוט כל בעל משה ידו אשר ישה ברעהו. לא יגוש את רעהו״.
[14] זוהי דעת רש״י שם*, אך לעומתו ראה תוספות ד״ה מי.
[15] אביי מסביר ששמיטת כספים גם בזמנו של הלל היתה לדעתו רק מצוה דרבנן, כי מדין תורה שמיטת כספים נוהגת רק כאשר נוהגת שמיטת קרקעות ויובל, והואיל והיובל בטל, בטלה גם שמיטת כספים. אלא שחכמים תיקנו ששמיטת כספים תנהג כזכר לשביעית. מכאן נובע שהלל לא ביטל מצוה דאורייתא, אלא להיפך. הוא בא להבטיח שמצוה דרבנן לא תביא לביטול מצוה מן התורה של מתן הלוואות לעניים. לכן הוא תיקן את הפרוזבול, שלמעשה מגביל את תחולתה של אותה מצוה דרבנן של ״זכר לשביעית״,
וזאת כדי להגן על מצוה מן התורה. במקום לבטל כליל את המצוה דרבנן של שמיטת כספים בזמן הזה כדי להגן על המצוה מן התורה להלוות, העדיף הלל להשתמש בפרוזבול כדי שיישאר ״זכר לשביעית״, ושהעם יידע שבעיקרון קיימת שמיטת חובות בשנה השביעית.
[16] הרב קופל כהנא־כגן כותב: ״זכות ההפקעה של בית דין וראשי הקהל אינה ניתנת לוויכוח. הרמב״ם מבטא את הדעה המקובלת על החכמים באמרו שהדיין רשאי תמיד להפקיע כסף ששייך לאדם מסוים ולאבדו או למסור אותו לאחר אם פסיקתו נועדה למנוע את הריסת אושיות המשפט או לבסס את מעמד החוק… וזהו אחד מהמכשירים להגמשת החוק. בעצם, לא החכמים הם שהמציאו את המכשיר הזה, אלא הם מצאו מקור לכך במקרא״,
Three Great Systems of Jurisprudence (Stevens & Sons, 160
.1955)
[17] ברכות לא, א.
[18] ויקרא כז, לא.
[19] מעשר שני פ״ד מ״ד*.
[20] נדרים פ״ה מ״ו.
[21] פסחים פ״ב מ״ב.
[22] שמות יג, ז.
[23] תוספתא פסחים פ״ב ה״ו.
[24] מגילה כה, א*; ברכות לג, ב.
[25] ראה עזריאל רוזנפלד, Intercom, כרך ג, מס׳ 3.
[26] שמות יט, טו.
[27] דברים ה, כז.
[28] שם ז, ג-ד.
[29] קידושין סח, ב.
[30] שם סו, ב*.
[31] חכמים מסכימים שכל נישואי תערובת אסורים, אך הם למדים זאת ממקור אחר.
[32] כתובות קד, א*.
[33] קידושין ב, א.
[34] כאן ניתן לטעון שההערמה אינה קיומו של החמץ, אך העובדה שה״מכירה״ אינה אמיתית, היות והיהודי יודע שהחמץ יחזור אליו אחרי פסח.
אמנם ראה בשו״ת חתם סופר או״ח סי קיג שכתב שיהודי ה״מוכר״ את חמצו אינו רוצה לעבור על האיסור של ״בל יראה״, ולכן מוכר בלב שלם.
[35] במקרה של ״היתר עסקה״, אפשר לגבות ריבית על הלוואה (בניגוד לאמור בויקרא כה, לה) באמצעות הצהרה שמדובר בעסקה בין שותפים. יש אומרים שאף שמותר להשתמש בהיתר עסקה בכל סוג הלוואה, אין זה נכון לנצל אותו כדי לקחת ריבית על הלוואה לאדם עני. אך בהלוואה מסחרית אין כל סיבה שהמלווה יאפשר לגוף מסחרי ענק להפיק רווחים גדולים יותר באמצעות כספו, אם הוא יכול לגבות ריבית על ידי היתר עסקה. עיין שו״ת חתם סופר ח״ו סימן כו. ובדרכי תשובה ס״ק קכב הביא בשם חת״ס: ״ההיתר אינו אלא בהלואה שהלוה מרויח הרבה״. ועיין לבוש יו״ד סי׳ קס סט״ז ושו״ת שבט הלוי יו״ד סי׳ סט.
[36] דרכי ההוראה ב.
[37] מנחות סז, א*. מירוח הכרי, פירושו החלקת ערימת התבואה לאחר שהופרדה ממנה המוץ. לפי ההלכה, התבואה אינה מתחייבת בתרומה עד שלא נתמרח הכרי.
[38] בבא מציעא צ, א-ב*.
[39] תלמוד ירושלמי חלה פ״ג ה״א.