לחץ לגירסת הדפסה

משפטי התושבע"פ

בתחום המשפט ישנם הבדלים מהותיים בין המשפט המודרני לבין משפטי התורה, הסברת משפט התורה אינה שייכת למטרת החיבור, אך ישנם נושאים הנראים כניגוד ערכים: אין התורה מכירה בעונש מאסר, אין המשפט המודרני מכיר בענישה האינטנסיבית שבתורה. וגם הבדלים מהותיים: התורה אינה מכירה כלל בראיות נסיבתיות או באחריות עקיפה, המשפט המודרני אינו מכיר בחוקים כוללים כדוגמת הפטורים השונים של ארבעת אבות הנזיקין. המשפט המודרני הוא סובייקטיבי ומודד כל מקרה לגופו, המשפט התורני הוא כוללני וקובע כללים מראש.

משפטי התורה מתחלקים גם הם לשניים: המשפטים המפורשים בתורה, והמשפטים שבאו בתורה שבעל פה, הגם שהשיטה ההלכתית אחת היא, והתושבע"פ נובעת מן התורה שבכתב כמו שראינו, עדיין ישנם כאן שני חלקים נכבדים המשלימים זה את זה. התורה שבכתב היא המחדשת, הקובעת את היכולות המשפטיות ואת הדגשים החשובים, והתורה שבעל פה היא הממסדת ההופכת את החוקים למשפטים שיטתיים.

הנושא של ענישה שייך בעצם לנושא המוסרי, אין משפטי וחוקי התורה רק הסדר נאות, אלא גם תכנית בלעדית שעמינו נבחר להגשימה, אי אפשר להתפשר על דברים שיש בהם ענין עקרוני ולא רק טכני. מערכת האכיפה הישראלית אוכפת את החוק הישראלי, אך היא יודעת יפה שבמדינות אחרות ואף בנאורות שבהן, החוקים שונים, כך למשל החוק הישראלי מזכה על הריגה או פגיעה במצב של 'הגנה עצמית', בטריטוריה של המותקף אפילו מבלי שתדרוש ממנו לשקול מילוט. ואילו החוק האנגלי אינו מזכה את המותקף אלא אם כן ניסה למלט עצמו 'עד לתעלה או עד לקיר'. קשה לחשוב ששוטר או שופט האוכפים חוק מקומי עושים זאת דוקא משום שהם חושבים שחוק זה הגון יותר מחוק של מדינה נאורה אחרת, הם אוכפים את החוק מכיון שיש צורך בסדר ובמשמעת ולא בתהו ובהו. התפיסה של התורה היא אחרת: מערכת להגשמת ערכי היהדות ישנה רק אחת, כל העמים אינם מחוייבים למערכת הזו, אך מי ששייך לעם שנבחר להגשימה, נוטל על עצמו גם את האחריות לתגובה חמורה. כשם שבצבא כל הפרת פקודה מלווה בעונש כבד, כך כל עם ישראל רואה את עצמו כצבא, מכיון שהוא נשלח לכבוש יעדים שאף עם אחר לא יכבוש אותם מלבדו.

עונש חמור כאשר הוא מנוהל בצורה תקינה, אף שהוא עונש פוגעני, מונע בסופו של דבר פגיעה יתירה, שכן הוצאה להורג על רצח מורידה בהרבה את מספר הרציחות. כל הענשים שבתורה מכוונים לא רק למטרה עצמית, אלא דוקא בצורה שישפיעו על התפיסה הלאומית של החטא כדבר בלתי נתפס ובלתי קביל. המשפט המיקל בענשים, הרי זה משום שאין המערכת המשפטית שלו אלא הסדר כללי, ואין הוא מרגיש אבסולוטי מספיק בכדי להעניש את האחד למען התקדמות ושלמות הציבור. הענשים החמורים של התורה אמורים להיות הרתעה בכדי שלא יצטרכו להשתמש בהם (כפי שמספרת המשנה מכות ז. כי המתה בב"ד התרחשה אחת לשנים רבות, ודין בן סורר ומורה, וכן עיר הנדחת, לא היו מעולם – סנהדרין עא.). והבדל עקרוני נוסף: התורה מאפשרת המתה רק על פי וידוא גמור, ולא על פי עדויות נסיבתיות, חלק גדול מן ההתנגדות לעונשי מוות נובעת מן העובדה שבהרבה מקרים הורשעו אנשים על סמך עדויות נסיבתיות שהתבררו – לאחר מותם – כמוטעות.

שאלה יסודית היא: מפני מה מתערבת ההלכה היהודית בנושאי המשפט, התורה יסודה מוסרי, וגם הציוויים המשפטיים המקילים בדיני עבדים, המחייבים להשיב אבדה, וכו' מתקבלים יחד עם שאר החוקים הדומים להם. אך מדוע צריכה ההלכה לקבוע את כל פרטי דיני הממונות, ואין היא יכולה להשאיר זאת להגיון של השופט. האם יש תורת משפטים מוסרית? האם ישנו חסרון בתורת המשפט המערבית המפותחת הנסמכת על טובי המוחות ועל נימוקים הגיוניים שוים לכל נפש?

והנה גם במשפטי התורה יש להבדיל בין שתי מערכות מקבילות: המשפט היסודי, וההתייחסות הסובייקטיבית. כפי שנראה להלן, גם במשפטי התורה קיימות כל ההתיחסויות הסובייקטיביות שהמשפט המודרני מכיר בהם, אך היחס אליהן שונה לגמרי, והן באות רק לאחר המשפט היסודי ובמקום שאין די בו. נפתח תחילה בשרשיו של המשפט המודרני.

המשפט המודרני מבוסס על ההשקפה הליברלית של העולם המערבי, אין המשפט קובע ערכים בשביל בני אדם, ואין הוא דן אלא במקרה של פגיעה הדדית, מי הוא הנושא באחריות. בניגוד לשאלות מוסריות להן אין שום קריטריון של הכרעה בעולם הליברלי, השאלה המשפטית היא שאלה של ניתוח, שעליו מחילים שורה של הגדרות הגיוניות. מה היא רמת המוחלטות של הנימוקים המשפטיים? זו כמעט ואינה קיימת, הכוונה כמובן במקרים בהם מתעוררת שאלה של גבולות, ולא בשאלות כדוגמת 'האם לגנב מגיע עונש', ההחלטה היא לפי דעת רוב השופטים. למרבה הפלא גם במשפט ישנן אפנות, שאינן קשורות לביגוד ולמוצרי צריכה כמובן, אלא להרגלי חשיבה.

במאמר הדן בהגדרת "כבוד האדם וחירותו" (בהוצ' משרד המשפטים) סוקרת המחברת את גישות השופטים השונים, יש מהם המרחיבים הגדרה זו על צרכים רבים מאד של האדם, וישנם המצמצמים אותה. מובאות דוגמאות לרוב מכאן ומכאן, מדובר על "מגמה ההולכת ומתפשטת בימים אלו", וסיכום המאמר הוא: "כבוד האדם וחירותו הוא מה שבית המשפט יקבע שהוא כבוד האדם וחירותו". כל שופט יכול להרחיב או לצמצם את ההגדרה כרצונו, המשפט נוצר ברגע השיפוט על ידי השופט.

במאמר אחר הדן בסוגיית קיום הענישה המקסימלית לעומת שילוב אפשרויות שיקום לעבריין, התמונה חוזרת על עצמה, המגמה שנהגה עד עכשיו היתה לתת את הדגש על הענשה והחמרה המביאה לחזוק החוק, מסתמנת מגמה לפיה יש לטפל בחטא על ידי שיקום העבריין במקום חלק מתקופת מאסרו, ישנם תקדימים לשני הצדדים, ישנן אסמכתאות מן המקורות העברים והכלליים לשני המקורות, החוק יהיה מה שיקבע השופט לפי רצונו.

המשותף לכל מערכות המשפט המערבי למיניהן הוא הידיעה כי מחובת הצבור לקבוע שיטת משפט, ומחובתו לעשות את המקסימום שביכלתו, לפתח את לימודי המשפט והאתיקה המשפטית, וכל הכרוך בזה. אך איך וכיצד ייתכן לשפוט בני אדם על מעשים שעשו לפני זמן מה, בעוד השופט עדיין לא החליט האם מעשים אלו אסורים, אי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש, אך האם אי חקיקת החוק, גם היא אינה פוטרת מעונש? בית המשפט מתפלפל השכם והערב על "כוונת המחוקק", כשבעצם המחוקק לא התכוין לכלום, הוא הצביע משום שהיתה משמעת סיעתית או תמורת התחייבות שיצביעו בעד החוק בו הוא מעונין.

מורכבות החיים ומורכבות הספרות המשפטית הם בעוכרי המוסר והצדק, עורכי הדין מתפלפלים על סעיפים וסעיפי סעיפים, אנשים נכנסים לכלא לשארית ימיהם על סמך מלה מיותרת בחוקה, ופושעים שבים לביתם ע"י ניצול פרצות שונות ומשונות בחוק או באכיפתו, השכר המשולשל לידי עורך הדין קובע מהו צדק ומהו משפט. וברגע כתיבת הדברים מתפרסמים דבריו של ח"כ מסויים, שהוקלט כשהוא רוקם תכנית להפליל את מתחרהו, וכאשר הדברים התפרסמו הוא אף הודה בכך והתנצל בפניו בפומבי. אך לאחר מספר חדשים כשהתובע מטעם מדינת ישראל הגיע למסקנה כי אין סעיפים מספיקים להעמיד לדין ח"כ על סמך הראיות המוגשות, הודיע הח"כ הנאשם כי "דמו נשפך לשוא"..

מערכת משפט מסובכת כזו בנויה על העיקרון של האיסור להיתפס, ואם נתפסת שכור עורך דין טוב. האדם אינו אמור ואינו יכול לדעת מה כתוב בכלל בספרים עבי הכרס של החוק, וגם אם יהיה בקי בספרים, עדיין לא יהיה לו מושג כיצד יכריע השופט בהגדרת המושגים המעורפלים. המערכת בנויה כמערכת אכיפת חוק, וככל שגוברת מערכת האכיפה יורדים אחוזי הפשיעה, אך אין כאן תכנון של חברה ערכית בנושאי ממונות, החוקים אינם יכולים ואינם רוצים להתערב בתחום תכנון ההתנהגות בדיני ממונות. גורג' ילניק קבע כי "המשפט הוא המינימום של המוסר", (Die soziologische Bedutung von Recht und Unrecht und Straffe, 1908 p.45), לעומתו קבע גוסטב שמולר: "המשפט הוא המקסימום של המוסר", שהרי ההשקפה הליברלית המודרנית באמת אינה יכולה לעשות יותר, המקסימום שהיא יכולה, הוא מאד מינימלי.

ידוע ומקובל כיום שאין בסמכות בית המשפט לדון בנושאים ערכיים, כפי שמתבאר היטב למשל במאמרו של פרופ' י. זמיר ("על הצדק בבית המשפט הגבוה לצדק", הפרקליט כו, 1970): לבית המשפט אין זכות להכריע בשאלה האם קטילת בעלי חיים לשם ספורט (ציד) הינה מצדיקה תביעה של אדם להסדרת רשיון לכך. מכיון שבית המשפט אמור להכריע על פי כללים, ואת הערך לא ניתן לגזור מתוך היש, מכיון שאינו אלא "ראוי", לפיכך אין הדיון בזה בסמכות בית המשפט. האם ההגיון של שופט מסויים יכול להחליט לאזרח אחר מה לחשוב? אלא שגם הדיון המשפטי כולו הוא בסופו של דבר הכרעה ערכית, מכיון שהנושא תלוי בשיקול הדעת, חלק מן השופטים סבור כך וחלק אחרת, ההכרעה קובעת האם המעשה שנעשה הוא פגיעה בזכויות או כל כיו"ב, וזוהי הכרעה ערכית. אי אפשר להכריע שאלה פתוחה בשיטה של "גזירה מתוך היש". ובפני המערכת ניצבת בעיה מוסרית חמורה: אנו מענישים אדם, על סמך החלטה סטטיסטית המוכרעת לפעמים בסופו של דבר על פי אדם יחיד (כאשר ישנה הכרעה על חודו של קול) בשאלה שאין בה הכרעה ברורה, יתכן בהחלט שסקר בקרב המתמצאים בנושא היה מניב תוצאות של 50% מול 50%, אלא שאין דרך אחרת לעשות סדר במדינה. אי אפשר להתעלם מן ההרהור, שהכרעתו של השופט אינה יכולה להיות מוחלטת, שכן אין שום שיטה לוגית מתמטית להכריח דעה כזו או אחרת, כלום לא ייתכן ששופט בעל פוביה לכלבים, ישפוט לרעתו של בעל כלב שהזיק? וכלום אי אפשר שדעתו הפוליטית או המדינית של השופט תשפיע על פסיקתו? ברור שכולנו בני אדם, וגם ידוע ששופטים נוטים לבחור שופטים נוספים שדעותיהם קרובות אליהם. האמנם יש סמכות להעניש ולפגוע באדם על פי דעה של אדם אחר, ולו יהי שופט?

ניתן היה לחשוב כי הוא הדין למשפט התורה: גם הוא תלוי לפעמים בפלפולים והוכחות, גם הוא נקבע לפעמים על פי הכרעה של קול יחיד. אלא שההבדל הוא עצום: ההכרעה המשפטית של התורה אינה בנויה על הגיון מקומי, אלא על כללים קבועים, הכללים האלו מכריעים את רוב השאלות המשפטיות באופן מהותי, מכיון שאין הם יורדים לפרטי פרטים. אין ענישה של פגיעה ללא שתי עדים כשרים, ההלכה אינה נכנסת כלל לכל הראיות הנסיבתיות וקובעת כלל חד משמעי, כפי שראינו באריכות במאמרים קודמים. כאן נתייחס רק לפן המשפטי, האדם אמור לדעת את ההלכה בזמן ביצוע המעשה, מכיון שהיא בנויה על כללים מכריעים, ולא על כללים הנתונים לשיקול דעת מקומי. ברור שייתכנו מקרים שונים שהאדם לא יכל לברר את ההלכה, אך כללי ההלכה מקיפים ומכריעים הרבה יותר מכללי המשפט המודרני.

בכלל בתורת ישראל החוק הינו ראשית כל נלמד ונודע, חשיבות לימודו אינה פחותה מחשיבות קיומו. האדם צריך להיזהר מן הדברים האסורים לא משום שהוא יכול להיתפס אלא משום שהם ערך בפני עצמו. העונש החמור אינו מתבטא רק כאשר באמת הוא מתבצע, עברות בעלי עונש חמור מסווגות כעברות שיש לשוב עליהן ביתר תוקף בתשובה, עברות בעלי עונש חמור פוטרות את בעליהן מכל דיון משפטי כדין נידון למלקות או למוות, ואפילו לא ייענש כעת משום שלא עשאם במזיד, עברות חמורות הינם כה חמורות עד שאין אסור פחות חמור מהם חל עליהם, אין אישום מחמת שני סעיפים האוסרים מעשה אחד, משום שהמעשה החמור מספיק דיו בכדי להוציא את האיסור מכלל דיון. ענינו של החוק המשפטי בתורה בכך שהוא ידוע ומופנם אצל הכל עוד קודם שהינו נוגע למעשה, והחוק בא לתת הסתכלות על המצב החברתי. החוק חייב להיות בלתי משתנה בשום תנאי, וזה מה שנותן לו את תקפו ברוח העם, ידיעתו והפנמתו אינם יכולים להיות זמניים ומשתנים.

נכון הדבר שגם ההלכה נאלצה ליצור מערכות מסובכות, וגם בה ניתן לנצל פרצות לפעמים, אף כי במדה מועטה מאד, כהשפעה מרוח המשפט המקורית שבתורה.[1] המיוחד במשפט התורה הוא שאף שכל הבעיות האלו קיימות בה ואין ההלכה מכחישה זאת, היא דוחה את עורך הדין על הסף (אבות א ח, מימרא מהמאה ה2 לפנה"ס), לא מפני שאינו יכול למצוא סעיפים הכתובים ורלבנטים, אלא מכיון שמלאכת חיפוש הפרצות היא מלאכה אסורה ומזיקה למשפט. ההלכה אוסרת את הערעור מעצם הוייתו, לאחר שנשאלה השאלה בפני פוסק אסור אפילו להרצות אותה בפני פוסק אחר, אלא אם כן ישנה ידיעה שהפוסק הראשון שכח הלכה הכתובה מפורש במשנה.

הקריטריונים לבחירת שופטים ע"פ התורה הם בעיקר שנים רבות של עבודת המדות "יראי אלהים שונאי בצע", לא הפלפלנות המשפטית והכשרון הגאוני, אלא אך ורק רצינות וריכוז ברצון האלהים. אין במשפט החילוני נסיון לבחון את השופט באישיותו, יש אך ורק דרישה שלא ייכשל בעברה על החוק, ולו יצוייר שהשופט עבר באור אדום אלא שרגע לפני הגיעו למדרכה הנגדית חזר בחזרה אל המדרכה הראשונה – באותו אור אדום, הרי שלא עבר על החוק מכיון שלא "חצה את הכביש" ואין מי שיכול להתלונן נגדו (זו אמירה תיאורטית כמובן). בהלכה ישנן מערכות כללים לפיהן מוכרעות ההלכות, לא על פי תקדימים, אלא על פי כללים, גם כאשר הכללים מסובכים וישנו מקום לויכוחים, עדיין הכל בגדר היסקים כמעט מתמטיים מכללים ברורים וקיימים. השופט לא יוצר את פסק דינו אלא מברר אותו. וגם כאשר נוצר מקום לדיון, אין השופט דן ישירות בבעיה המדוברת, אין הוא מנסה להכריע מה שאין בכח בן אנוש להכריע, אלא הוא דן דיון מתמטי מופשט בכללי ההלכה. אותו דיון על כלב שהזיק נקבע מכח הכלל של "העומד ליקצר כקצור דמי", כלל שאינו מושפע מפוביות לכלבים, או מחוסר חיבה לבעלי חיים בכלל. זו השיטה ההלכתית הכללית, הנותנת מענה של הכרעה בשאלות מוסריות, במקום שאין בן אנוש יכול להכריע. ההכרעה המוסרית להעניש אדם נתמכת בכללים שהם יצירה ובניה של שיטת חיים כללית, עד שההכרעה היא חלק בלתי נפרד מעולם ההלכה כולו.

• "מכיון שהתוכן הדתי של המושגים ניתן להם על ידי מערכת כללים המכוננת אותו, מוענקת לו בזה במסגרת הדת מידה רבה של יציבות… השאלה אם הפעלת צעצוע דמוי מכונית באמצעות קפיץ היא בגדר מלאכה האסורה בשבת תיענה לא על פי תפיסה רווחת בדבר המושג מלאכה, אלא על פי התפיסה המתגלמת במערכת המצוות… היציבות מקדימה תרופה למכה… ביטוי נזיל לא יעמוד כמכשול בדרכו של אדם שקפץ עליו יצרו, מפני שביטוי נזיל מותיר מקום לתירוץ המסווה את הפיתוי, למעקף המסתיר את ההתמסרות… לעומת זאת ביטוי יציב השואב את תוקפו מן ההגדרה של המערכת המכוננת לא מותיר את שערי החולשה פתוחים לרווחה בפני כל חולשה מתחסדת", (יהדות ואלילות, אסא כשר, בהוצ' אוניב' משודרת תשסד, עמ' 100).

השיטה הזו היא ההסבר העיקרי לחשיבות לימוד התורה בישראל, מלבד היותה קנין רוחני, כאשר הדבקים בה מתעלים לספירה גבוהה בהרבה מזו של חיי המעשה. ומלבד הצורך בהיווצרות תלמידי חכמים והמשכיות המסורת. ישנו גם ענין לכל אחד אחד מישראל לקבוע עתים לתורה, שכן רק כך נקלטת העובדה, שהמוסר היהודי אינו ענין של רגשות ונטיה טבעית, אלא ענין הצריך ללימוד ומשא ומתן. רק כך מגיע האדם להחלטות מוסריות ודתיות בחיי היום יום, כשהן מבוססות על לוגיקה וכללים, ולא על נטיות טבעיות גרידא.

הסדר המדיני

אלו הן היסודות של השיטה המשפטית של התורה, אך בצד השיטה המשפטית-מוסרית הזו ניצבת בעיה נוספת: סדר מדיני יעיל. אחת הקביעות הברורות של התורה היא מניעת ענישה ללא שתי עדים, ההסבר המוסרי מובן מאד, אך בדרך כזו עלולים להתרבות פושעים שיתחמקו מעדים או מהתראה, ברור שאין די בכללים האלו. על השאלה הזו עומד הר"ן בדרשותיו:

 "נתיחדה תורתינו בין חקי אומות הקדמונים במצות וחקים אין ענינם תקון מדיני כלל אבל הנמשך מהם היה חול השפע האלהי באומתינו והדבקו עמנו… אני סובר וראוי שיאמן משפטי התורה יש להם מבא גדול וכאלו הם משותפים בין ענין חול האלהי באומתינו ותקון ענין קבוצינו ואפשר שהם היו פונים יותר אל הענין אשר הוא יותר נשגב במעלה ממה שהם היו פונים לתקון קבוצינו ומפני זה אפשר שימצא בקצת משפטי ודיני האומות מה שהוא יותר קרוב לתקון הסדור המדיני ממה שימצא בקצת משפטי התורה, ואין אנו חסרים בזה דבר כי כל מה שיחסר מהתקון הנזכר היה משלימו המלך"", (דרשות הר"ן דרוש יא).

לפי הר"ן חוקי התורה פונים יותר אל הענין החשוב של חיזוק התפיסה הדתית והמוסרית הנכונה, מאשר לתיקון המדיני, על התיקון המדיני ממונה מחוקק אחר, המלך. וכמובן שגם מבלי חוקי המלך מטרת חוקי התורה היא גם הסידור המדיני הנכון, ולא רק ענינים דתיים, כפי שאומר הרמב"ן: "אשר יעשה אותם האדם וחי בהם, כי המשפטים נתנו לחיי האדם בישוב המדינות ושלום האדם, ושלא יזיק איש את רעהו ולא ימיתהו", (ויקרא יח ד). במאמר אחר הבאנו דברי הראשונים שכוונת התורה היתה שיוסיפו עוד הרבה דינים משפטיים כפי הצורך בכל דור, ולא באה התורה למצות את כל המשפט בדינים המנויים בה. לדעת רבי שמעון שקאפ דיני ממונות אינם חלק מההכרעה ההלכתית, וכללי ההלכה חלים רק לאחר ההכרעה המשפטית (ולכן לא מחמירים בספק ממון כמו בספק גזל, שערי ישר שער חמישי פרק ראשון), הדיון בבעלויות ובזכויות משפטיות אינו מוגדר כדיון הלכתי לפי שיטה זו.

את אותה החובה "להשלים מה שיחסר מתקון הסדור המדיני" שלפי הר"ן היא על המלך, נטלו חכמינו על עצמם, בזמן הגלות כאשר אין מלך.[2] ואעפ"כ בשאלות הגבוליות משתדלים חכמינו להכריע מתוך מערכת המושגים של ההלכה, ולא בניתוח מופשט סובייקטיבי. ראה למשל ב"מ פג: שלמדו מן הפסוקים אימתי הזמן המדוייק ממנו צריך בעל הבית לשלם לפועל, ושאלו: "נחזי היכי נהוג?" והשיבו: "בעיר חדשה". אע"פ שתמיד קל ללכת אחר המנהג או להנהיג סדר נח ועדכני, טרחו גם לברר את הדבר מן המקרא. כך בר"ה כג. למדו מן המקרא על כמה עצים שנקראים ארז, "נפקא מינה למקח וממכר", למרות שגם כאן היה אפשר להסתכל על הלשון הנהוגה ולהסתפק בזה. וכך למשל אפשר לראות בכל דיני שליחות שנדונים בהכרעות הלכתיות (גם משום שנוגעים הרבה לדיני אסורים אחרים כמו תרומה וגט וכדו'). ראה גם ירושלמי סנהדרין (פ"א) שכאשר בימי רשב"י בטלה המלכות את זכות היהודים לדון דיני ממונות, "בירך רשב"י, דלית חכים למידן". על ההתעלמות מן הסידור המדיני כותב הר"ן גם: "ראוי לסבול הפסד נופל מעט מצד רוב התקון הנמשך תמיד וא"א לתקן יותר מזה", (וכן מבואר בחזו"א כלים כג י ויבמות נח יד),

אבל בדרך כלל בודאי דיני ממונות צריכים להיות מוכרעים בצורה שכלית הגיונית, "בדיני ממונות יש רשות לשכל לעוף להחליט כל העולה בדעתו בלי מצרים, שכל דיני טוען ונטען בשכל נוסדו", (תפארת ישראל ב"ב י ח). על משפט המלך לא חלה שום הגבלה מן ההגבלות של דיני התורה: המלך יכול להרוג על פי עד אחד, ויש לו רשות לתקן כפי מה שהשעה צריכה והורג רבים ביום אחד ותולה ומניח ימים רבים, (רמב"ם מלכים ג ח, רוצח פ"ב ה"ד). וכך מצינו את משפטי המלכים והמנהיגים בתנ"ך בהרבה מקומות (בראשית מב לז, יהושע א יח, שופטים ח יז, שופטים כא ה, שמואל ב ה, שמואל ב יב ה, מלכים א כ מ, ראה תורת נביאים למהר"ץ חיות פרק שביעי. וראה משך חכמה פ' שופטים "החמירה התורה לשמוע בקול מלך יותר ממה שהחמירה לשמוע בקול חכמים, וחייבה מיתה… לדוגמא שמעי בן גרא"). והדבר מסור לכל מנהיגי הדורות, כמבואר באברבנאל הקדמת שופטים ובמאירי סנהדרין נב… והחתם סופר אומר:

"נראה לי דרשות ביד המנהיגים להרוג ולענוש… ומסתמא גם אלו לא נתנה תורה וקודם מתן תורה היו דינים ונמוסים… ונתנה תורה וחדשה גנב ישלם כפל וכדו'… אבל מה שלא הזכירה תורה כגון היזק שאינו ניכר, לא הותר חלילה, דרכיה דרכי נעם, אלא איננו בכלל משפטי תורה, והמלך וסנהדרין יראו לפי המקום והזמן ואין להתורה עסק בזה וה"ה להסיר המזיקים הרבים הרוצחים בלא עדים וכדו' דרכיה דרכי נעם וכל נתיבותיה שלום", (שו"ת חת"ס או"ח סי' רח).

ראשי גלויות שבבל שבמקום מלך הם עומדים" (רמב"ם סנהדרין ד יג), בכמה מקומות מוזכר באמת שראש הגולה היה דן בדומה לדיני הפרסיים ולא רק על פי משפט התורה (ב"ק נח ב"ב נה.).

 גם בשלחן ערוך נפסק שכאשר אין לדיין איך לברר את המקרה יכול הוא לדון על פי אומדנא (חו"מ טו ד, על פי תשובת הרא"ש קז ו הלומד ממשפט שלמה). הכוונה לאומדנא בלי שום עדויות (טור סה). בזמננו אין נוהגים "תשלומי נזק" שבתורה אלא "לא ראיתי נוהגין לדקדק בזה רק כופין החובל לפייס הנתבע ולקנסו כפי הנראה להם", (רמ"א סי' ב בשם מהר"ם). "אפי' אינם סמוכים בא"י אם רואים שהעם פרוצים בעברות דנין כל דיני עונש ואפי' אין בדבר עדות גמורה ויש להם כח להחרים ממונו ולאבדו, ודוקא גדול העיר או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם, וכ"נ בכ"מ שטובי העיר בב"ד הגדול ומכין ועונשין והפקרן הפקר כפי המנהג ביד ב"ד להלקותו או לטול ממון כראות עיניהם לפי הענין למגדר מלתא" (שו"ע שם). "כל מי שנתמנה על הצבור הרי הוא כאביר שבאבירים יפתח בדורו כשמואל בדורו וכל מה שעשה עשוי", (סמ"ע סק"י שם בשם מרדכי). "חכמי הדורות ברשות המלכים דנים דרך הוראת שעה אפילו מאומד הברור ואף בלא התראה ואף בדברים שאין בהם מיתה", (המאירי סנה' לז:).

• "דין אמת לאמתו ר"ל שדן לפי המקום והזמן בענין שיהיה לאמתו ולאפוקי שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש כי לפעמים צריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והענין וכשאינו עושה כן אף שהוא דין אמת אינו לאמתו", (דרישה בחו"מ א).

ההלכה מכירה בכל דרכי המשפט הכללי, מכיון שנטלה עליה גם את משפט המלך, הריגה ללא עדים והתראה וגם על מעשים שאינם מחייבים מיתה מדין תורה מוזכרת הרבה פעמים.[3] ולא עוד אלא שאמרו חכמים: "לא חרבה ירושלים אלא מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה". וכן להיפך: דחיית דברי עדים אם הדין נראה מרומה גם ללא הכחשתם ע"י עדים אחרים, "שהדברים מסורים ללב" (חו"מ סי' טז). "הדיין ירבה לחקור הבעלי דינים ואם יראה בעיניו שהאחד דבריו מכוונים מן האחר יטה הדין לזכותו ועל כיו"ב נאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות", (שו"ת ריב"ש סי' תנד). "בית דין של יראי שמים שהיה נראה להם שהשטר מזויף אע"פ שחתומים עליו עדים מותר לקרוע השטר הוראת שעה ואין לבעל שטר זכות לתבעם", (תשובת הרשב"א ח"א אלף קמו).

עונש מאסר לא נזכר בתורה (למרות שנזכר מעצר בכמה מקומות, אלדד ומידד, המגדף, והמקושש), אך הקדמונים הזכירו עונש מאסר, ונראה שכוונתם למאסר למטרת עונש (רי"ף מו"ק ח. הרמב"ם סנהדרין כד ט: "יש לכפות ידיים ורגליים ולאסור בבית האסורין ולדחוף ולסחוב על הארץ"). אך עונש זה נחשב כעונש קל ולא בא אלא כאמצעי לחץ, לא עלה על הדעת להסתפק בענישת רוצח במאסר. ראה פסחים צא "בית אסורין של ישראל", "לכופו או לשלם ממון או להוציא אשה", (רש"י). המנהג לאסור מי שאינו משלם את חובותיו מוזכר הרבה פעמים (אגודה שבת פרק כל כתבי קנ, ריב"ש תפד, רשב"א ח"ה רמב, רא"ש נב ח, זכרון יהודה צא. עונש זה מוזכר גם בפנקס ועד ארבע ארצות משנת תקלט סימן תשכג).

לקדמוננו בימי הביניים היתה סמכות מלאה לדון במקומותיהם דיני מיתה וענישה גופנית, הרא"ש כותב בתשובה לחכם אחד: "וגם אצוה להמיתך כדין זקן ממרא", (תשובות הרא"ש כלל כא).

• בתשובות ר"י בן הרא"ש סי' נח פוסק בענין רוצח ישראל בשם שאול: "עפ"י מה שרגילין עתה לדון בדיני נפשות וברוך ה' אשר נתן כזאת בלב מלכי הארץ הזאת לתת כח לישראל לדון ולבער עושי רשעה לולי זה לא הי' קיום לישראל בארץ הזאת", כי אם מעידים בדבר שני עדים כשרים מן התורה, יש לדון את שאול למוות, ואילו אם תתקבל עדותו של אחד מהם בלבד בצירוף עדים שראו את השלב הראשון בקטטה – ראוי לקצוץ שתי ידיו. ברם, אם תשאר רק עדות אחת – יהיה העונש קטיעת יד ימין. אם תתבטל גם עדות זאת ותשאר עדותם של אלה אשר ראו את השלב הראשון בקטטה בלבד – קטיעת יד שמאל, ואילו אם יתבטלו כל העדויות – ראוי לחייבו גלות, לקיים מה שנאמר: "ובערת הרע מקרבך'".
• בשו"ת ריב"ש סי' שנא "משום מיגדר מלתא, כיון שמת מביניהם, אם רואה אתה להמיתם, כיון שעשו כן בשאט בנפש, ביד רמה ובזדון, כמו שנראה, שארבו לו בלילה, וגם ביום ובפרהסיא, בפני טובי הקהל, היו הולכין בכלי זיין כנגדו, הרשות בידך. וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ב מהלכות רוצח). ואף לאותו שאין בו עדים, רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות; כההיא דראב"ש שהיה הורג באמתלאות, ואם לא היו שם כ"כ חזקות. ואם רצית להקל עליהם, שבור זרוע רמה (דהיינו קצוץ ידיהם), אם ראית שדי בזה לפי צורך השעה, הרשות בידך. ואם הייתי אני הדיין בהורמנא דמלכא, כך הייתי עושה, ולא הייתי מיקל עליהם ביותר מזה, אם לא ברצון קרובי הנהרג. ורב ודי שנקל באלו המכים בן ברית מכת אכזרי בחרב רעה, מכה שיש בה כדי להמית, ושמת מבין שניהם, שלא להענישם, רק כההיא דרב הונא, משום: וזרוע רמה תשבר".

מאוחר יותר, מובא מקרה בתשובת מהר"ם ז"ק (חתן המהרש"ל) של יהודי שרצח את חברו לעיני משפחתו, והתעלל בגופתו, גם הכה את בניו. מהר"ם משיב:

• "וכן כתב הרמב"ם והרא"ש והריב"ש בתשובותיהם והרשב"א, שיש כח בזמן הזה להמית משום מגדר מילתא ולצורך שעה. וכן הלכתא", ומסיים "בצירוף שבקרב הימים נרצח הי"ד ר' משה חתן ר' העניך ע"י יהודי עגלון שלו, אם כן, אין לך פרצה גדולה מזו, על כן היתה הסברה נותנת לדון אותו למיתה משום מגדר לעבר ולהבא".

לסיכום, המשפט היהודי מבוסס על כללים הלכתיים, אך הוא משלים את כל החסר בכדי לשמור על הסדר ועל השלום, על ידי התיחסות סובייקטיבית שאינה כפופה לכללים ההלכתים.

[1]ניצול פרצות בהלכה, במדה והוא קיים, נובע ממחלוקות בדורות קודמים שלא הוכרעו. זה אינו המצב האידיאלי, שכן באופן רשמי אמורים הדיינים להכריע בצורה ברורה כדעת הרוב, ואין התחשבות בדעת מיעוט. בכל אופן נוצר מצב כזה עקב הגלות, כאשר ישנם פוסקים המרגישים שאין ביכלתם להכריע בין דעות של חכמים מופלגים עקב בלבול והיטשטשות המסורת.

[2]כפי שכותב בעל "אבני נזר" (יו"ד סי' שיב): "המלך כל עסקו להעמיד ארץ, והמשפט הוא כלי שבו הוא דן ומעמיד תקון המדינה… בזמן הזה… אין כוונת התורה לדון כשאין סמוכין, רק שההכרח לדון במידי דשכיח וא"ב חסרון כיס שלא ייחרב העולם, והא דומיא דמלך ממש שבמשפט יעמיד ארץ".

[3]ב"מ פה. הרשב"א אומר: "מלך במשפט יעמיד ארץ וגנבים מועדים מחריבי ארץ מותר למסרן למיתה", ב"י חו"מ שפח. הרגיל במסירה מותר להרגו – ב"ק קיז. שטמ"ק ע"ז כו:. גיטין ז. חידושי חת"ס שם, רמ"א חו"מ שפח ז: אדם המוכה מחברו יכול לילך לקבול בפני נכרים אע"פ דגורם לחברו היזק גדול, אם רגיל להכות הבריות מותר לקצץ ידו ע"י נכרים או להפסיד ממונו או להצילו בא' מאיבריו (ש"ך שם מה: סנהדרין כא:). מ"ר ויקרא גו', רשב"א סנהדרין כא: ב"מ לט: